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車浩:法教義學與社會科學——以刑法學爲例的展開

文章來源:《中国法律評論》2021年第5期思想(第118-138页)。

 

目次

一、法教義學與“社科法學”的競爭:個案分析

(一)个案分析的學術功能:形成规则还是追求智识

(二)個案分析的首要價值:法的安定性還是合目的性

(三)個案分析中的事實的性質:案件中的事實還是事件中的事實

(四)個案分析中的法律的地位:不可逾越還是不必恪守

(五)個案分析中的自我迷失:社科法學還是法教義學

二、法教義學與社會科學的內部合作Ⅰ:經濟分析

(一)占有成立/歸屬規則的經濟分析

(二)被害人同意瑕疵理論的經濟分析

(三)誹謗罪自訴機制的經濟分析

三、法教義學與社會科學的內部合作Ⅱ:社會學考察

(一)保證人地位的社會學考察

(二)扒竊概念的社會學考察

(三)“鄰裏糾紛”的社會學考察

四、法教義學與社會科學的外部合作:刑法學、刑事政策與犯罪學

五、結語

 

 

近年來在國內法學界的討論中經常被使用的“社科法學”,是一個需要被嚴格限定才有價值的概念。相對于“法教義學”,要想顯示出“社科法學”這一表述的存在意義和區分功能,則它的範圍應當限定在:不僅在研究方法上是社會科學的,研究對象是作爲社會事實的法律而非規範意義上的法律,而且研究的落腳點是增進對制度運作或者個案事實的理解,而非指引法律規範的一般性適用。

“社科法學”本質上是一種社會科學的專門形式,但是其研究成果具有兩棲性,既可以歸屬于相應的經濟學、社會學、人類學等社科門類,同時,在與法教義學的對象、功能和目標迥然不同的前提下,也能被接受爲是法學的一種特殊的知識形態。在此意義上的“社科法學”,可以被認爲是在法教義學之外,與法史學、法哲學等並存的基礎法學的一種研究範式。

與之相反,盡管使用了社會科學的研究方法,或者與社會科學之間形成緊密的功能關聯,但只要沒有破壞現行法的框架和教義體系,研究目標是形成可以指引司法適用的一般性規則也就是“教義”,那麽在我看來,這種研究的性質仍然屬于法教義學而非社會科學。此類研究成果,不可能被歸入社會科學的門類中,更不適合被稱爲“社科法學”。由此可見,“社科法學”這一說法,僅僅是代表了一種不同于傳統法學(法教義學)的知識形態,但是代表不了法學與社會科學的關系。本文的主題也不是比較“法教義學”與“社科法學”,而是探討法教義學與社會科學的關系。

法律科學(法學)包括多種形式,其中狹義的法學就是法教義學,或者說,法教義學已經成爲法學的代名詞。法教義學的研究對象是實定法秩序,是一門關于現行法和實在法的而非“正確法”和應然法的科學。由此區別于那些以應然法爲研究對象的其他法律科學,包括有關法之目的的法哲學以及有關這種目的之手段的法政策學。這裏的法秩序指的是規範意義上的法秩序,而不是法的生活事實,由此區別于針對事實展開研究的社會科學,包括犯罪學。盡管存在關于法教義學的諸多定義,但就其核心內容是以現行有效的法秩序爲前提和不可突破的框架,圍繞實定法展開解釋、建構和體系化的工作這一點,今天已不存在太大爭議。此處就不再贅述展開。

關于法教義學與其他學科特別是社會科學的關系,國外學界的討論從未停歇。以德國爲例,在幾百年的法學發展史上發生過若幹次關于教義學與方法論的激辯。晚近幾十年中,關于法教義學與社會科學的關系也引起了新的討論。一種觀點是,法學界所理解的跨學科,並不是要求法學使用其他學科的方法,而更多的是利用其他學科的知識。另一種觀點是,法學界並不那麽重視法教義學與其他學科的接軌問題,因爲除了法教義學之外,還有法制史、法社會學、法心理學等使用其他學科研究方法的基礎研究。只要這些基礎研究和社會科學接軌,法教義學通過吸收這些基礎研究的知識,也就間接地和社會科學對接。悲觀者認爲,由于法律的專業化日益提升,部門法體系化的難度大大增加,能夠跨越不同部門法進行教義學研究都非常困難,更不用說引入其他學科的方法和借鑒其他學科的研究成果了。

与德国法学界自我反思过度发达的教义学是否需要纠偏的语境不同,中国法学界讨论法教义学与社会科学的关系,主要由上述所说从事“社科法学”的研究者引发。社科法学者总是想要在法教义学与社科法学之间,制造一种对立、竞争和冲突的局势。特别是在某些领域中,例如针对一些影响性案件的个案分析,由于这些年来以苏力教授、桑本谦教授为代表的部分学者的持续關注和强势进入,至少是在表面形式上似乎产生了某种竞争。

不過從內心來講,我並不太認同這種競爭的“姿態”有多大的效果,因爲可能在社科法學者群體之外,大多數法教義學者和實務工作者並不太關心社科法學的個案分析,原因也很簡單,主要是沒用而並非不精彩。不過考慮到個案分析畢竟是體現“社科法學與法教義學之爭”的主要形式,本文還是會以其爲主題闡述二者的關系。

苏力教授曾经谈论过对法教义学的整体评价:“……其实我从来都尊重法教义学,尊重法教义学者的那份骄傲、矜持和自豪。因为只有热爱學術的学人才会有这份骄傲。但更重要的是我对法教义学的社会功能主义和实用主义理解:在传统的刑法和民法等长期稳定的领域内,法教义学可以稳定有效地应对大批量常规案件,若稍加拓展还可以延及应对许多稍有异常的案件。这足以确保法教义学分析在法学教育中一定甚至永远会占据一个重要的位置。”

其實,我也是向來都非常尊重和崇敬將社會科學的方法和理論引入法學的學者,特別是蘇力教授,也不僅僅是他們身上都有的“驕傲、矜持和自豪”,更主要的也是一種功能主義和實用主義的考慮:若想應對層出不窮的疑難案件並將其馴服爲常規案件,法教義學就必須不斷地改進自己的概念工具,改造舊的規則和教義,創設新的規則和教義。而要實現這一目標,就要放棄陳舊、僵化、自滿的心態,走出過度依賴傳統的體系—邏輯的教義學方法的舒適區,從學科孤立主義的沈溺中掙脫出來,以開放的心態去容納和吸收包括社會科學在內的各種學科的方法和理論爲己所用。

因此,如果暫且把“社科法學”擱置一邊,嚴肅討論法教義學與社會科學的關系,我認爲主要有兩種形式。通過教義馴服案件,借助社會科學形成教義,這就是我提倡的法教義學與社會科學之間應形成一種良好的“內部合作”的關系。之所以叫“內部”合作,是因爲研究者要將社會科學的方法和理論引入法教義學體系的內部,成爲法教義學發展和革新的內部力量。社會科學的進入,不是反對而是有助于更好地以一種規則和教義的方式去理解法律和解決案件。

社會科學的方法和理論是以一種幕後的姿態,爲法律概念和規則的創設提供基礎理據的支撐,而不是沖到規則和教義之前去直接“搏殺”案件。二者關系就像台前的歌手與幕後的和聲。法教義學引入社會科學的投資是爲了改善原有的股權結構,最終呈現出來的公司形態仍然是法教義學。就這一點而言,顯然與以往的“社科法學”的一些主張是不同的。下文將從經濟分析和社會學考察兩個側面,通過幾項研究簡要例示這種合作的可能性和效果。

除了內部合作關系外,法教義學與社會科學之間還可能建立起一種“外部合作”關系。我在這裏界定的外部合作,指一方不是被引入到另一方的內部發揮作用,而是雙方在外部形成一種功能性的協同關系。如果說法教義學與社會科學的內部合作,類似于刑法上的正犯與共犯(正犯是核心角色,共犯發揮教唆和幫助的作用;共犯對正犯有從屬性,無正犯則無共犯),那麽所謂外部合作,則類似于刑法上的共同正犯(雙方都是核心角色,彼此之間相對獨立但又功能互補)。“社科法學”作爲一種社會科學的專門形式,除了以對法律現象的觀察分析作爲主要研究任務之外,不妨也更多地投入與法教義學的這種外部合作中。本文也將以疫情期間的刑事法治爲例,探索並展示這種外部合作關系應當如何構建。

 

一、法教義學與“社科法學”的競爭:個案分析

 

將社會科學的理論和方法,直接運用于(作爲法律現象之一的)個案分析,這可以被視作一種典型的“社科法學”的研究模式。近年來,以蘇力教授和桑本謙教授爲代表,撰寫了多篇精彩細致的個案分析文章,並以此爲武器向法教義學吹響約戰的號角。在此之前,一般認爲法教義學與社科法學之間是井水不犯河水,二者之間沒有真正意義上的沖突。法教義學是“戴著枷鎖跳舞”,以法條爲研究的落腳點和約束條件。相反,社科法學並不受法條的羁絆。法教義學除了追求理論體系自身的自洽性,更追求爲司法實踐提供一般性規則。

而這一點,通常並不是社科法學的研究目的和興趣所在。社科法學更關心與法律有關的各種社會現象,運用社會學、經濟學等學科知識進行描述與分析,但既不下落到具體案件的裁判論證中,也不爲司法適用提供方案。就此而言,法教義學與社科法學是處在實定法蒼穹內外的兩種不同的知識形態;或者說是觀察法律的內部視角與外部視角之別。不同的學者基于不同的理論興趣和知識背景進入不同的領域,站在不同的視角,運用不同的方法研究不同的問題,本無所謂法教義學與社科法學之爭。

不过,随着部分社科法学者的研究兴趣投向个案分析,两类研究的对象出现了一些重叠。例如,在苏力教授眼中,社科法学的研究兴趣和对象覆盖了法教义学,其中就包括个案分析。“社科法学必须进入其实也已经进入了刑法和民法这些传统法教义学固守的核心阵地……更必须准备好在部门法的每一个街角、每一座高楼同法教义学展开厮杀,准备自己倒下,但也要等着看最后是谁倒下。”桑本谦教授也认为,“热点案例或涉法事件作为疑案法律问题恰好为检验不同學術进路或不同法律理论的功能提供了天然的竞技场”。

如果说,今日的国内法学界在法教义学与社科法学之间确实存在某种形式上(实质上可能没有)的竞争的话,那也就只能是体现在苏力教授和桑本谦教授持续发力的个案分析的场域了。这两位教授都是我特别尊敬的学者,而学者之间最大的尊重是回应,最令人沮丧的是不理会。接下来,本文就搁置对这一竞争形式有何实益的内心怀疑,从几个维度回应社科法学的批评,探讨法教义学与社科法学在个案分析这一學術场域中的竞争关系。

 

(一)个案分析的學術功能:形成规则还是追求智识

 

个案分析的写作者,是站在谁的角度上为谁而写作,写作的目的为何?对这一问题的回答,不仅关涉到此类个案写作的學術意义,也凸显出法教义学与社科法学一个重要区别。在法教义学者眼中,无论是概念分析还是个案分析,写作目的都是为司法者提供一般性规则。个案是形成规则的素材,发挥的作用是检验、证立、提炼或创设法律规则,如果偏离或脱离了这一目标,再精彩的个案分析也是无用的。

但是在社科法學者看來,個案分析可以包含但不限于法律規則的分析,更重要是“追問個案中的各種智識可能,及其對于法治和法學的意義”。這也決定了在對待司法實務的態度上,社科法學的個案分析也不同于法教義學。“當然應當有助于個案的實務應對,但其目標卻從不只爲了應對個案,法理分析其實幾乎只爲了更好地、更現實地理解法律和司法,理解天理、國法與人情及其互動。”

這種“既要……又要……”修辭策略,並不能掩飾社科法學在個案分析上的寫作目的——主要還是智識上的展示和追求,希望增進人們對包括但不限于法律規則的整體社會的理解,期待給包括實務工作者在內的所有法律人以啓發。盡管目標不唯一,但畢竟包括了“有助于實務的應對”,在這個跑道範圍內,社科法學也宣稱要與法教義學進行競爭。

不過這確實很難。在分工細化的當代社會,四面出擊的、啓發式的寫作未必會有效覆蓋到更多的讀者,因爲它過于發散地輻射以至于難以“精准地”滿足特定需求並因此讓市場流失。僅就面向司法實踐這一點而言,法教義學是專注地在跑道裏沖刺,而社科法學則是一只腳踏在跑道上,另一只腳還在遊泳池裏劃水,甚至手上還想著再扔個鉛球;志向高遠,但表演性大于實效。因此,僅就通過個案分析能否助力司法實踐這一點而言,社科法學無法跑贏法教義學。

一方面,個案分析只有形成規則才能爲司法實踐所用。法教義學與社科法學均不是審判實踐,而是一種面向實踐的理論研究。研究者始終要問自己:個案分析的受衆是誰?展示給受衆的目的是什麽?他們如何從個案分析中受益?顯然,個案分析的寫作者是學者而實務工作者只是個案寫作的受衆。

因此,面對一個已經發生的案件,如果一個社科法學的個案研究者把自己想象成法官,在文章中僅僅展示自己是如何分析具體事實細節去解決特定糾紛,但卻沒有從個案中提煉出一般性規則,那麽,這種研究的實踐意義是相當有限的:它既不可能有助于那個已決案件,也難以爲其他案件的審理提供幫助。因爲按照它的主張,每個案件的事實細節都是不同的,重要的不是規則或教義的適用而是具體問題具體分析,當然這些文章裏的分析也就不能在後面的辦案中照搬,除非辦案者學會了這樣的分析能力。

困难在于,如苏力教授、桑本谦教授这样杰出的社科法学者展示的那种细致缜密的个案分析,实际上只能由学者本人完成,对基层法院的法官以及一般的法律实务工作者来说是很困难的。如果大多数实务工作者都有能力这样分析,这种研究本身也就没有學術发表价值了。

蘇力教授闡述過自己做個案分析的追求方向:“我不急于用案例分析來印證或支持某一個法理命題或法學教義,也不總是基于得出一個僅解決此案糾紛的確定方案,我更希望發現和展示在我看來有法律制度、理論意義的重要爭點,由此開放一個或一些更有智識意味的分析。”

但是,這種不提供教義、規則和方案而只是展示分析過程的個案研究,並不能爲實務工作者提供有效幫助,與它表面上聲稱非常重視的司法實踐也欠缺直接關聯,更難以實現它所期待的那種指導功能,而只能萎縮成在學界內部展示分析能力的一種孔雀亮屏,結晶爲一種智識成果的論文形式。它當然也可能會對包括實務工作者在內的讀者有所啓發,但這種啓發都是零星的、偶然的、依賴個體感悟的、缺乏可預期性和實操性的。要言之,很多社科法學的學者做個案分析的動機,其實是智識展示而不是指引實踐。

相反,法教義學追求的是智識的結晶而非智識展示本身。法教義學的個案分析不是爲了表現研究者自身的智識能力,也不是爲了激勵實務工作者以此爲範本,在以後的個案中也追求同等程度的分析;法教義學個案分析的目的,是在展示論證的合理性基礎上,推導出讓實務工作者信服的一般性規則,以便于在後續其他案件中可以重複地適用。因此,“法教義學在中等抽象程度內求諸智力、問題意識、責任感和工作經驗都很平均和正常的法律人”。法官、檢察官、律師群體中的“理性平均人”,是法教義學通過個案分析形成規則、提供教義學産品的服務對象,這一消費者群體決定了教義學的個案分析必然比社科法學的個案分析在實踐中更有市場。無他,唯好用爾。

另外,個案分析只有形成規則才能爲司法實踐減負。對于從事司法實務工作的法律人而言,法教義學的主要功能在于儲存和減負。法教義學從令人信服的問題解決辦法中提取出可反複使用且易于掌握的概念、制度和規則,並且盡可能地經由穩定的解釋慣例以避免無盡的究根問底。對日常司法實踐而言,這意味著減輕了相當大的負擔。

形成教義的過程,就是把一個得到普遍認可的論證結構和結論存儲到某個概念或者規則中,穩定和固定成爲一個符號化的、公式化的語句表述。只要以後涉及類似問題,直接適用這個概念和規則就可以了,就像做題時把各種題目內容直接套用到公式上,而不需要再對公式本身的正確性進行論證,這就極大地減輕了解題的負擔。

簡言之,存儲論證過程,以備類推適用。日常的司法實踐會遇到各種類型的案件,可能且可接受的解決方案的數量往往相當大。若沒有法教義學,則必須在每個爭議案件中對所有可想見的解決方案重新討論。教義學爲已知的法律問題准備了經受考驗且被承認的解決方案的模板。司法實踐面對個案時可以追溯到教義學,並因此無須在每個裁判中對所有可能的解決路徑的評價問題進行重新討論。這也是包括法教義學在內的所有教義性學科所固有的優點。

因此,一個法教義學的研究者對待個案分析的態度,首要任務是提煉個案的事實精華或裁判要旨,參考其他各種法律材料,通過建構和體系化的操作,推演和形成一般性規則即教義;其次才是利用教義去解決個案。這第二步的任務正是司法實踐的主要工作。“法院在體系思維指導下處理個案,就是從體系到個案;教義學沿著個案去進行體系化工作,就是從個案到體系。”

不同的是,社科法学的研究者并不把透过个案分析形成规则作为目标,而只是關注在个案上面尽可能丰富的事实细节,作为展示分析能力的素材。然而,吊诡之处恰恰在于,一个案件中被挖掘出来的事实细节越丰富,研究者在分析过程中按自己的理解赋予影响裁判结论的约束性因素越多,该个案就越缺乏一般性意义;针对个案的分析越精细,也就越缺乏普遍适用的能力。如果说,法教义学的个案分析是将复杂的案情简化,以提炼规则和教义来减负;那么,社科法学的个案分析就正好相反,通过让简单的案情复杂化,以表现这里没有规则和教义可循。

“一花一世界”“花花各不同”,這固然可以擴展讀者的觀察視角以及增進審美體驗,但對司法實務工作者實際處理案件而言,不是減少而是增加了“每一次發現都是新感覺”的負擔。在這個意義上,社科法學的分析是親審美而遠實踐的。

 

(二)個案分析的首要價值:法的安定性還是合目的性

 

多年前,蘇力教授在《送法下鄉》中提出:“法院的基本職能究竟是落實和形成規則(普遍性的解決問題),還是解決糾紛(具體的解決問題)?或者在兩者不可偏廢的情況下以何爲重,並將向哪個方向發展?”這一多年前的提問並未過時,同樣適用于今日的主題討論。個案分析的價值,究竟是著眼于法的安定性,強調規則之治;還是看重具體後果,關心個案的妥當解決?這個看似方法論和視角的差異,實際上涉及一個法哲學層面的經典問題。

如上文所述,同樣是個案分析,法教義學與社科法學對研究任務的理解是不同的。對法教義學來說,個案研究的核心任務是在法律框架內闡明或創設一般性規則。這些規則不是在個案中任意考量和適用的政策性表達,而是既需要在法理上明確其內涵,也需要在司法實踐中保持規則適用的統一性。作爲能夠涵攝各種案件事實的上位規則,在某一個案件中適用時所賦予的內涵,必須要能夠保持邏輯一致地、普遍化地適用于其他個案。由此,才能在一個以刑法典爲前提的司法語境中,維護法律的統一性和安定性。

与之相对,社科法学的个案研究,往往不看重提炼一般性规则,而是强调——运用经济分析的单一工具或者实用主义地综合运用各种工具——具体问题具体分析。而在进行具体分析时,社科法学者追求的目标,显然不受一般性教义的约束,而是往往更看重个案权衡影响到的利益变化,或者说,一种在具体个案中關注利益和后果导向的考量。

拉德布魯赫曾經指出:“公共利益、正義和法的安定性共同宰制著法——這種共同宰制不是處在緊張消除的和諧狀態,恰恰相反,它們處在生動的緊張關系之中。這種緊張關系只能通過妥協,通過相互的犧牲而間或地能夠得到緩解。”如果把這裏的公共利益進一步做松弛化理解,視作整體利益的後果主義考量,那麽,社科法學的利益或後果導向的個案分析,與法教義學的規則導向的個案分析的差異,在法的價值層面上,就表現爲合目的性與法的安定性(以及平等適用的正義性)之間的緊張關系。

在法的安定性、合目的性與正義這一價值序列中,拉德布魯赫把法的安定性放在首要的位置。“法律規則的存在比它的正義性與合目的性更重要;正義和合目的性是法律的第二大任務,而第一大任務是所有人都認可的法的安定性。”“法的安定性是任何實在法由于其實在性而擁有的特性,它在合目的性與正義之間占有頗受矚目的居中地位:它一方面是爲公共利益所要求的,但另一方面也爲正義所要求。或者說,法應是安定的,它不應此時此地這樣,彼時彼地又那樣被解釋和應用,這同時也是一項正義的要求。”這裏的安定性,在拉德布魯赫看來,就是指必須平等地適用實在法。“明天如同今天一樣適用,對一方當事人如同對另一方當事人一樣適用,恰恰吻合那種決定著正義之本質的平等。”

施蒂爾納認爲,法的安定性恰恰與法教義學緊密關聯。“平等就是要求相同之事作相同之處理,不同之事作不同之處理,相似之事則作相應改變之處理。而教義學的主要功能,就在于透徹顯示相同、不同與相似之處。此功能對任何法秩序來說都不可或缺。”

具體而言,通過教義學保障法的安定性,體現在以下幾點:首先,教義學促進並且固定了法秩序的統一性。法教義學就是嘗試把各個現行法無矛盾地且以具有理性說服力的方式闡明爲一個統一的評價體系。通過歸類整理法律材料並加以體系化,促成法的統一性。其次,教義學規則爲各種特定裁判難題提供了解決方案的模板,讓針對同類案件做出相同的裁判在較長的時間內成爲可能。一個精心做出的教義學規則,增強了司法裁判的可預見性。最後,教義學規則一經確定成爲司法、學說和文獻所承認的“教義”,司法實踐就不能再簡單隨意地予以否定。任何人欲偏離教義學做出裁斷,他就對此負有說明理據的義務。由此一來,通過加重偏離者的證明負擔,來保證偏離風險降到最低,保證了既定的法律軌道的安定性。

由此可見,正是由于將法的安定性價值置于中心地位,因此法教義學才堅持以一般性規則和教義展開個案分析。而社科法學者的個案分析,則是將合目的性的價值放在了核心地位。這就涉及如何看待兩種價值的關系的問題。

在法的安定性、正義與合目的性的價值序列上,拉德布魯赫將合目的性放在最後。“我們把爲公共利益的法的合目的性放在最後的位置上。絕對不是所有‘對人民有利的東西’都是法,而是說凡屬法的東西,凡是産生法的安定性和追求正義的東西,最終都是對人民有利的。”

之所以不能將合目的性放在價值序列首位,是因爲拉德布魯赫對于什麽是合乎目的的公共利益,始終抱有一種警惕的心態。在他看來,如果認爲對人民有利益的就是法,“這意味著:任性、背約、違法,只要對人民有利,就是法。這實際上是說:掌握國家權力者自認爲對社會有益的事,獨裁者每一次的突發奇想和喜怒無常的脾性,沒有法律和判決的懲罰,對病弱者的非法謀殺,如此等等都是法。還可能意味著:統治者的自私自利被當作爲公共利益看待。故此,將法與臆造的或杜撰的人民利益相提並論,就把法治國家變成了一個不法國家”。

綜上可見,法教義學和社科法學的個案分析,分別把法的安定性和合目的性作爲自己的價值路標。一旦涉及法哲學上的價值和理念問題,有些分歧注定沒有終極答案,必然是見仁見智,因此這裏能做的也只是揭示出問題,點到即止。

 

(三)個案分析中的事實的性質:案件中的事實還是事件中的事實

 

社科法学的论者在个案分析时往往特别强调事实的重要性。“……希望尽可能从案件中的事实出发,不仅是法律人通常關注的狭义的案情,还有那些会被法律人有意遗忘、主动省略或懒得以实证经验核实的各类事实,甚至会包括案件或事件发生的历史和社会的语境。”这可能会让一些社科法学者认为,相对于法教义学研究者总盯着法条而言,社科法学的研究强项就是在案件的事实认定方面。他们并往往以此为由批评教义学者的个案分析——只關注简单僵硬的教义却忽略了丰富的事实。但这个批评存在误解。

一方面,面对流动不居的生活事实,能否洞察到其他人注意不到的细节及其与整个社会脉络的关联性,只是说明一个学者个人的學術敏感性和想象力的强弱而已,与采用什么方法,是从事法教义学还是社科法学并无直接关系。另一方面,更重要的是,每个人都是带着自觉或不自觉的前见去观察生活,關注的重点自然不一样。根据自认为的重点去截取出来的细节和片段,以及最终塑造出来的“事实”也都不一样。

一個法教義學者眼中的事實,是可能會出現某種特定的法律責任,因而也必然與相關法律條文關聯的“案件事實”。對法教義學者來說,不存在“裸”事實,因爲他從一開始就是帶著法律規範的眼鏡去看待生活,事實的輪廓和重點都是在規範的牽引下慢慢呈現的。所謂“目光在規範與事實之間往返流轉”,就是對事實的理解一定是同時朝著規範的方向去靠近。

因此,教義學者在個案分析中的事實認定,是在現行的實定法秩序之下展開,根據立法者在法條中描述的構成要件典型事實作爲模板,以各個構成要件中的行爲、結果、主體等特征作爲抓手,去觀察、理解、抓取和表述“案件中的事實”。法教義學者就像拿著一個用法律規範和教義之線編織而成的漁網,在生活的流水中打撈,撈上來的都是與法律相關的事實。至于和法律歸責無關的其他細節,自動地就從網眼中過濾掉,因爲研究者只關心案件中的行爲人在法律上的責任。當然,這些細節對當事人以及公衆來說完全有可能同樣甚至更加重要,但那並不會因此影響到首要的法律效果的判斷,至多是接下來在社會效果層面上或許需要考慮的問題。

相反,社科法学者的个案分析,關注的不是案件事实而是“事件细节”。一个没有受过法教义学训练,或者对于部门法中的法律规定、司法解释、判例传统以及理论争议等各种约束性“教义”仅是大概甚至不太了解的社科法学者,他对生活的观察不会受到法律方面的约束和限制,關注的重点和方向也不受法律的引导,而是用个人可以调动的全部知识和想象来四面八方地展开。

因此,社科法學者眼中看到的事實,其實是一個“社會事件中的全部事實”,而不是一個受法律指引的案件事實。在不受法律引導和影響的情況下,只要分析者足夠敏感,則事件中的所有細節和因素都可以湧入分析中,無論它們是否與法律相關。與法教義學者相比,社科法學者手中拿的不是一個將與法律無關的事實過濾出去的漁網,而是一個沒有網眼的漁盆,連魚帶水以及各種微生物都撈上來。以這些事實基礎展開的個案分析,最後呈現出來的自然是一次遠比以經過篩選的案件事實爲材料的教義學的案件分析更加精彩、生動和飽滿的事件分析。如同一篇布滿細節和文學性充沛的深度新聞調查,給一般讀者帶來的閱讀感受是愉悅的,只是在忙于審理具體案件的法官那裏,這樣的分析可能收獲一記“與本案無關”的驚堂木,因爲它可能迷失在煩冗的敘事和修辭中而讓庭審失焦了。

 

(四)個案分析中的法律的地位:不可逾越還是不必恪守

 

同樣是在個案分析中涉及法律(狹義上的法條文字規定),但法律在法教義學者和社科法學者眼中的地位是截然不同的。這也是法教義學與社科法學另一個重大差異,即在個案分析時對待實定法的態度。

按照苏力教授的说法,社科法学的个案研究,是运用“本领域的相关知识、相关制度机构的权限、历届和本届政府的政策导向,可能的当下和长期效果、社会福利,影响本领域的最新技术或最新科研发现,眼下的突发事件等,甚至法律、规范和教义在这里是作为事实之一在法律实践中必须给予足够的關注,却从来不是必须不计代价予以恪守的天条或教义”。这样的个案分析,在苏力教授看来,就与法教义学的个案分析存在冲突。“由于法教义学和社科法学各自将对方的核心考量仅仅作为自己的考量因素之一,就此而言,两者看待法律和世界的方式一定是尖锐对立的。”

法律和教義的確是法教義學的核心考量。法教義學在解釋法律和創設規則的過程中,既會受到道德、哲學、曆史以及價值觀的影響,也同樣會考慮政策、效果、福利等因素。但這些都是編織教義學繩索時選用的各種材料,都服務于有說服力地鋪設通往實定法之路。所謂“法律作爲核心考量”表現在:分析方法可以是邏輯或經驗,思路也可以是統計數據或後果主義,但是最終的結論都不能越過法律及其教義的邊界。從司法實踐的層面來說,無論法官在最終做出決定之前,腦海中經過了哪些政治的、經濟的、文化的、法律的因素的考量,但是最終形成裁判結論的根據和論證,都只能是法律的。這就是法的發現與證立的區分。

相反,法律和教義在社科法學那裏“僅僅是考量因素之一”。這就意味著,社科法學者在分析個案時,不會像一個司法者而是像一個立法者那樣思考,適用可能與實定法完全沖突的“腦海中的法則”。這種個案分析是一種以想象中的哲學觀念、價值方法(如實用主義哲學、成本收益方法等),以及被這些觀念和方法所籠罩和認可的事實爲理據的個案分析,與現行法的關系可能有時沖突有時融合,但都是偶然性的,因爲研究者從一開始就沒有把現行的法秩序作爲不可突破的思考框架。

 

(五)個案分析中的自我迷失:社科法學還是法教義學

 

蘇力教授的多篇個案分析,有些是社科法學的,有些在我看來卻是教義學式的。這並不能以作者宣稱的自我定位爲准,而只能看作品的客觀性質。例如,在肖志軍拒簽手術事件的個案分析中,文章的核心內容就是證立“非簽字不手術”這一制度的合理性。他從簽字同意制度的成本收益、後果預測、比較法、案例等多個角度,論證了“非簽字不手術”這一規則的合理性。去除文中各種修辭、敘事技巧,壓縮散漫發揮的部分,還原論證結構,該文完全可以改編成一篇典型的從個案來證立手術簽字同意制度的教義學文章。從案例出發,最終的落腳點回到了一般性規則上面。

同樣性質的文章,還有蘇力教授關于藥家鑫殺人案的分析,文章的核心追求是提出和證立“獨生子女免死”的量刑規則。這已經不是針對藥家鑫個案的分析結論,而是由此個案出發,希望創設普遍適用于其他同類案件的一般性規則。無論作者怎麽安排自己的文章結構、修辭手段、分析工具和話語資源,萬變不離其宗,核心追求指向一般性規則的,就是法教義學性質的個案分析。這個地方不必管作者自己怎麽以爲,“作品問世,作者就沒了”。

相反,像蘇力教授關于陝西黃碟案的分析,就純粹屬于針對個案事實的具體分析。文章運用了自由主義的、社群主義的、女性主義的、教條主義的觀點和思想作爲分析工具,從各個角度展示了對于黃碟案的理解,以及一些被忽略的事實細節。文章的分析是精彩的,但通篇既沒有圍繞也沒有回到某個法律規範上來,沒有證立、反駁或者創設一般性規則,因此這篇文章就不是法教義學式的,而是一篇較爲典型的社科法學的個案分析。它的努力目標在于掀開被遮蔽的觀點和事實,開放智識,啓發思考,但是不涉及規則和教義。

除了蘇力教授之外,桑本謙教授也對許霆案做出過細致分析。他在文章裏指出:“許霆的作案方式有兩個重要特點:一是利用ATM故障,二是使用自己的儲蓄卡。前者意味著類似案件的作案成功率接近于零,因而犯罪受害人造成的預期損失以及預防犯罪的社會成本都不大;後者意味著類似案件的破案率趨近于百分之百,因而偵查成本以及其他犯罪控制的成本都很低,並且在破案率極高的條件下,即使較輕的懲罰也能夠産生很強的威懾效果。”

我認爲這些分析都很精彩,不過,也並不存在那種被杜撰出來的與法教義學之間的沖突,而是都可以被吸收納入關于由許霆案衍生出來的一般性規則。倘若允許以尚未經仔細打磨的粗糙形式出現,這一規則就可以提煉出來,“在與機器的交易中因爲機器故障而不當得利進而構成犯罪的,可以作爲從寬處罰的酌定情節”。這個關于此類財産犯罪從寬處理的情節考量,再經過一些爭鳴和討論的打磨,經過一些判例的檢驗,就可以發展出一個量刑方面的“教義”。它脫胎于許霆盜竊案,但是作爲基礎理由的“故障的偶然性”“交易的留痕性”的情形具有一般性,因而該規則也可以適用于其他機器交易的場合。再出現類似情況時,直接適用該規則即可,不必再來一次成本收益的經濟分析和刑罰預防效果的闡述。

這樣一來,就實現了教義學對司法者的減負功能,它縮短了司法工序,“無須在解決每一個案時,都對具有最終決定作用的那些觀點重新進行權衡”。另外,之所以不讓社會科學的具體分析走上前台,而是讓其成爲教義背後的證立邏輯,也是因爲用規則或者教義的簡明文字表達出來,才能便于公衆認識和了解,其行爲可以有穩定的預期,不會因爲難以預測專業人士煩瑣和機智的論證而萎縮自由行動的空間。總之,法律規範、規則、教義,既是司法者的裁判規範,也是公衆的行爲規範。當把包括社會科學在內的各種紛繁複雜的理論觀點和論證過程存儲進一個公式裏面時,裁判規範對司法者的減負功能和行爲規範對公衆的指引功能,才能夠有效地實現。

 

二、法教義學與社會科學的內部合作Ⅰ:經濟分析

 

在各個社會科學門類中,法學與經濟學的關系向來緊密。如前所述,法教義學本身就內含了效率這一經濟學的核心價值,即從紛繁複雜的材料中提煉出概念和規則,讓處理同類問題的工作在操作流程上簡明和便利。

引入经济学的分析方法,在作为成文法典化国家典范的德国法学界也并不鲜见。“在过去20年中,私法中最有成效的改革运动帮助法教义学的操作方式获得了学科上的开放和补充,这主要体现在法律的经济分析方面。这种从经济学中发展出来的方法,使私法制度的功能性研究以及在目的理性的视角上对之进行评价成为可能。”杰拉尔德?瓦格纳(Gerald Wagner)认为经济分析不仅适用于经济法也适用于传统民法领域,在他看来,法教义学的任务是把现行法整合发展为一个内部无矛盾的体系,但由于德国民法体系已经分崩离析,因而无须再特别關注规范而应更多地關注法律原则。效率就是一种法律原则,这一原则构成了经济学知识输入法学的入口。

但是,上述看法並不完全適用于刑法。與民法相比,各國刑法都是相對較爲封閉的體系。無論采取傳統的教義學方法還是經濟學方法,在爲司法實踐提供一般性規則時,都不能脫離具體法條而僅僅在法律原則的層面上展開。這恰恰是由于罪刑法定原則的要求,即定罪量刑的根據只能是具體的刑法規定而不能是抽象的刑法原則。實際上一些得到公認的刑法原則和基本範疇,都已經內含了經濟學思維。以罪刑法定原則爲例,如果在法無明文規定的情況下啓動刑罰,則“刑不可知威不可測”的恐嚇會導致在司法者的心情面前人人自危,個人自由必然劇烈萎縮,社會交往、技術創新、企業改革等將陷入一種全面停滯甚至倒退的局面。

因而從經濟學的角度來看,放棄罪刑法定的做法就是不明智的,因爲交由司法者憑借正義情感或者效率原則去定罪的社會損失遠超過收益,是一種不效益的結果。至于成爲當代刑法目的論主流觀點的一般預防理論,以趨利避害的理性人可以被威懾或規訓爲核心思想,則是更典型的事前激勵的經濟學思維。

除了這些已經被證立的基本原則和範疇之外,在構建指引司法實踐的概念工具和一般性規則的教義學工作中,也可以引入經濟分析的助力來完成教義學的任務。這個方向上的工作還沒有引起國內外刑法學界的重視,目前可資借鑒和參照的文獻不多。接下來就以占有的成立與歸屬、被害人同意錯誤以及誹謗罪的自訴機制等幾項研究爲例,展示經濟分析在刑法總論和分論教義學中的運用。

 

(一)占有成立/歸屬規則的經濟分析

 

如何判斷占有的成立和歸屬,往往涉及認定盜竊罪還是侵占罪的分歧。問題的關鍵,是如何分配事實要素和規範要素的比例和作用。從法教義學的慣常思考模式出發,基于規範論和存在論的不同立場,會形成針鋒相對的兩種觀點。

一種立場是堅持純粹的規範論,認爲權利、觀念等規範性因素是判斷占有成立和歸屬的關鍵所在(A觀點)。相反的立場,則是堅持徹底的存在論或物本邏輯,以事實層面的控制力大小來決定占有的歸屬(B觀點)。在以下場合,兩種觀點會對帶走財物的行爲人得出不同的定罪結論:拾到死者之物的路人、提著上司皮包的下屬、穿著酒店浴袍的客人、在超市裏取看商品或者試穿衣服的顧客、將乘客行李扛在肩上的工人。按照A觀點,財物的占有人應當是權利人,行爲人打破占有的行爲構成盜竊罪;根據B觀點,行爲人對財物的事實控制力更強大因而占有財物,構成侵占罪。

但是,如果引入經濟學的效率視角,考慮對潛在行爲人和被害人的事前激勵,就會發現這兩種法教義學的極端立場存在各自的疑問。如果一個權利人疏于對財物的管理,在本能夠付出輕微成本防止財物丟失的情況下,任由財物脫離控制,而按照A觀點,國家又必須啓動盜竊罪的公訴程序爲其支付巨大的追索成本,顯然是增加了整個社會的浪費,鼓勵和放任了怠于履行注意義務的做法,不符合將責任分配給最小成本防範者的效率思想。但是,采用B觀點也存在疑問。認定侵占罪的結論,會因追訴率低、定罪充滿不確定性而加大對潛在行爲人犯罪的激勵。權利人也會增加多余的謹慎,把對財物的事實控制力牢牢掌控在自己手中。這會遏制社會分工與人際交往的活力和流暢性,促使整個社會朝著高成本、無效率方向運作。

從以上兩方面的經濟分析可見,堅持純粹的規範論或者存在論的立場,都會形成不好的激勵,導向不效率的結果。相比之下,C觀點就更能經受住經濟學視角的檢驗:占有的成立以事實控制力爲必要條件,而判斷多人占有的歸屬時,則以規範上認同度的高低作爲標准。

一方面,在權利人對財物疏于管理、已經完全喪失事實控制力的場合,按照C觀點,應當否定權利人的占有,對取走財物的行爲人認定爲侵占罪。如果權利人看重財物,這就促使他在比較事前的看管成本與事後的自訴成本之後,對財物采取合理有效的管理。相反,如果權利人對財物的輕視,已經到了既不願意付出管理成本也不願意付出訴訟成本的程度,此時認定原占有已經消失而新占有歸于行爲人,對整個社會而言,物盡其用是更有效率的分配。以侵占罪論處正好可以避免訴訟浪費,權利人不會提起自訴,檢察機關也不必公訴。

另一方面,在搬運工與乘客、商場與顧客等這樣的協作關系中,在雙方都對財物有事實控制力的情況下,按照C觀點,不是將占有歸屬給控制力更強的搬運工和顧客,而是歸屬給規範依據更高的乘客和商場。這至少能夠部分消除B觀點的負面激勵,減少人們在管控財物方面的不必要的浪費,促進社會成員之間的相互協作,降低交易成本,幫助人們更順暢地、效率更高地實現目標。

上述C觀點的證立,面臨著與A觀點和B觀點的競爭。如果僅僅是從體系或者邏輯的傳統教義學角度展開,各能自圓其說,難以區分出優劣。在這種情況下,引入經濟學的效率標准和事前思維,比較不同理論的實踐後果,從判決影響對潛在的行爲人和被害人的激勵效果來評判,則C觀點的比較優勢得以凸顯。

 

(二)被害人同意瑕疵理論的經濟分析

 

關于被害人受騙的同意效力,刑法理論中主要存在“法益錯誤說”與“全面無效說”的對立。全面無效說主張,只要同意存在錯誤即爲無效,應追究行爲人的刑事責任。法益錯誤說則認爲,只有那些與法益本身的性質、內容和影響相關的錯誤,才能導致同意無效。基于不同的法理根據,兩種觀點在教義學的邏輯體系中皆能自圓其說。以器官買賣爲例,按照“法益錯誤說”,器官出售者在報酬上受騙不影響同意效力,不應當懲罰行爲人;相反,根據“全面無效說”,則會認爲器官出售者陷入了重大的動機錯誤導致同意無效,應當懲罰行爲人。

從經濟學事前激勵的視角來看,“全面無效說”會助長形成一種保障人身交易自由的市場秩序,而黑市一旦得到刑法保障成爲“半白市”,就會導致人身法益的商品化。一方面,這只是意味著價格欺詐者的獲利空間降低,並不會嚴重影響交易的積極性。至于其他購買者,只要“誠信”地購買,就不會有任何的抑制作用。另一方面,追究價格欺詐者的責任,對于器官出售者無疑是一個利好消息。因爲這意味著器官的市場價值得到承認,器官買賣的交易自由得到了保障。于是,對于外部激勵具有敏感性的理性人來說,“全面無效說”的後果就是,爲潛在的器官交易的各方確立了一個誠信交易的圈子和秩序,促進了人身交易市場的發展。這顯然是人們不希望看到的後果。

相反,按照“法益錯誤說”,在人身交易的場合(不僅是器官買賣,還有賣血、賣淫等),刑法應當撤回對交易信任度的支持,不保護動機錯誤。通過這種拒絕保護的方式,刑法設置了一種被害人自擔風險的壓力,從而能夠在一定程度上阻止個人將重要的人身法益(如身體、自由和名譽等)同其他利益進行交易。

不過,也存在一些爲包括器官買賣在內的人身交易辯護的聲音。按照波斯納的看法,器官買賣的危害性,似乎僅僅是令局外人有一種無從得知的危害性的虛幻感覺而已,但這種危害性實際上並不真實存在。這一看法忽略了以下事實:一旦有了市場,就會産生供需關系,利益驅動必然會激勵詐騙罪之外的其他犯罪類型的犯罪分子去尋找器官來源,進而又會引發大量強制交易甚至其他更嚴重的暴力犯罪的發生。這正如很多毒品販子或者銷贓者可能恪守買賣誠信,不會進行對價欺騙,但是他們在獲取贓物來源的過程中,卻毫不在意手中沾滿鮮血。

經濟學家貝克爾認爲,擔心“有人會爲了得到別人的器官而實施綁架,還有就是極端主義的政府會賣掉囚犯的器官”是沒有必要的,因爲“(雖然)這是可能發生的,但不可能是大範圍的,因爲在大多數情況下,用于器官銷售的來源不用大費周折就能找到”。但是,這一辯解是完全脫離生活實際和犯罪現實的。任何盜竊犯、搶劫犯、詐騙犯的犯罪所得,其實本來也“不用大費周折”就可以得到的,他只要肯努力工作或者出錢去買就行了。但是,恰恰就是爲了不付出這些對價,才會有很多人“大費周折地”實施犯罪。

 

(三)誹謗罪自訴機制的經濟分析

 

依照《刑法》第246条规定,侮辱罪、诽谤罪作为侵犯个人名誉法益的犯罪,属于“告诉的才处理”的自诉型犯罪。自“杭州女子取快递被造谣出轨案”引发社会各界關注以来,出现了对自诉犯罪积极提起公诉、加强公民人格权保护的动向。但是,从经济分析的视角来看,诽谤罪“原则自诉而例外公诉”的制度安排,是一种比较好地解决宪法上的表达自由与人格权冲突实现权利最优化配置的刑事立法方案。

在誹謗案的場合,公訴機制的確權成本過高。證明行爲人表達是否屬實(爲真)是誹謗罪訴訟中的關鍵問題。但這一點也是整個訴訟中最耗費成本的環節。一種可能出現的情形是,行爲人所說“壞話”的內容屬實,即使醜聞被曝光後客觀上有損于當事人的名聲,也沒必要支持當事人主張權利。真相恰恰說明當事人本來也不配得到那部分名譽。

更重要的是,“醜聞”曝光未必對社會就是壞事。當它爲真時,反而增加了社會溝通中的有效信息,讓其他人有更全面深刻的知情,提高了其他人的溝通交往能力。只有當“醜聞”爲假時,才需要通過法律進行遏制。因此,確權的關鍵不在于有壞話導致某個人的外部名聲受損,而在于讓他名聲受損的“醜聞”是否屬實。但是,如果把追查這一事實的任務交于司法機關主動介入,啓動公訴,則不僅要消耗大量成本,而且很有可能因爲查明醜聞屬實而變得無意義。

因此,最明智的做法就是通過自訴機制,把防止這種可能無意義的資源損失的任務交給當事人。因爲他處在那個能夠防止這種無謂損失的最佳位置。對于誹謗事實的真實性,被誹謗的當事人是最清楚事實真相從而也最容易避免調查成本無意義消耗的人,他會做出最有利于自身利益的權衡。當醜聞爲真時,當事人提起自訴的勝算小,而且訴諸法庭鬧得衆人皆知,反而是進一步廣而告之地讓醜聞傳播,加劇名聲受損。因此,最優策略就是不提起告訴,祈望事件盡快平息止損。此時,不僅行爲人的“壞話”增加了社會真實信息的總量,而且不會爲此啓動任何不當的司法程序,不會産生無意義的資源浪費。在避免司法資源損失這一點上,當事人就是一個經濟學上所謂“最小成本防範者”,自訴機制就是一個避免無謂損失的最小成本防範機制。

 

三、法教義學與社會科學的內部合作Ⅱ:社會學考察

 

在諸多社會科學門類中,社會學與法學的緊密關系出現得比法律經濟分析更早。這種關系在通常的法律社會學中的主要體現,是從社會學的視角、運用社會學的方法對法律規範和機構的實際運作進行事實性描述和理解。如果說經濟分析進入教義學領域至少得到了部分支持,那麽對于社會學理論在法教義學的運用,受到的質疑相對更多一些。

例如,贺剑博士认为:“法社会学研究对于法教义学甚少助益,原因有二:其一,法律解释尤其是疑难法律问题的解决多数时候关乎价值判断,法社会学所擅长的事实判断在此难有作为;其二,法社会学研究通常偏于宏大,无法为具体制度的解释提供直接有用的信息。”这种传统观念需要通过學術实践不断地矫正。的确,与经济分析相比,将社会学理论和方法引入法教义学中,淬炼教义学概念和规则的尝试可能更为少见。接下来就以关于保证人地位、扒窃以及邻里纠纷等几项研究为例,展示社会学考察在刑法总论和分论教义学中的运用。

 

(一)保證人地位的社會學考察

 

保證人地位是不作爲犯領域的核心問題,也是刑法理論中聚訟紛纭、觀點林立的一章。目前主流學說認可考夫曼歸納出的兩種保證人形式:一種是在法益無助狀態能夠發揮救助保護功能的保證人,另一種是在危險源輻射出危險的場合,能夠發揮監督和抑制危險源功能的保證人。但是,這種已經成爲學界通說的二分法,只是根據判例和理論共識而進行的總結歸納,本身卻不能說明保證人地位的來源和根據。

所謂來源和根據,就是要回答如下問題:在一個特定的社會中,爲什麽有一些人必須承擔防止他人遭受損害的防衛義務,而其他人卻不必。我接下來的回答,是一種以家庭功能爲核心概念和輻射源的功能主義的解釋模式。它在方法論上主要借鑒了英國人類社會學派的理論以及費孝通先生關于生育制度的分析。假設在一個思想實驗中,社會不斷縮減,有哪些保證人是無論如何不能取消,否則會導致社會崩潰的?顯然,養老院、幼兒園、福利院、精神病院、普通醫院、警察局……隨著人口數量的減少,分工的萎縮,人際交往的減弱,上面這些防衛機構所承擔的保證人義務會慢慢地退回到家庭和個人身上。在這個思想實驗中,人類社會可以縮減的底線,是至少要有繁衍生息,社會才能保持逐漸恢複和重建的希望。簡言之,最低人口的維持是社會能夠完成新陳代謝的基本條件。

正如費孝通先生所指出的,生殖本來是一項損己利人的行爲,物種的繁衍只不過是爲了難以逃避的性欲滿足而不得不付出的代價。不過,人類有能力通過各種避孕或者禁欲手段,跳出從性愛到生殖,從生殖到撫育之間的生物機能的連環。但是這樣一來,就不會再有新的人口填充進來,人口數目的消減導致社會的新陳代謝無法完成。正是在這樣的選擇和平衡中,家庭這一現象出現了。婚姻家庭之所以存在,是由于它承擔了社會更替所必需的生育功能。

由此延伸到家庭中的保證人問題。家庭成員相互救助的保證人義務,是生育功能正常運轉的必要條件。在撫育的過程中,父母必須保證子女的法益安全。在其處于比較脆弱的、易受傷害的階段,父母應當避免其受傷。否則,失去了撫育的對象,生育保證社會維持和更替的效果也必然落空。生育制度也就失靈了。因此,父母保護法益無助狀態下的幼年子女,是通過生育制度使得社會得以更替和維持的必要條件。父母成爲負有國家以刑罰手段威脅其履行的救助義務的保證人,這已經是關于保證人地位的終極根據,不再需要其他的理由。

進一步延伸,其他所有家庭之外的保證人類型,都是由于隨著社會分工,由社會機構和個人分工協同,來補強家庭中的保證人功能。在這個過程中,出現了目前在刑法理論中和實踐中經常討論的幼兒園、養老院、保姆、警察、醫生、同居者、登山隊友等各種形式的保證人。因此,在肯定家庭是社會基本單位以及家庭生活向外擴展形成社會生活的理論背景下,可以得出結論:家庭中的保證人是所有社會生活中的保證人的原型,其他類型的保證人都是它的衍生物。這一回答,並不是從現有的教義學體系內部——通過因果力、排他性支配、結果原因支配等概念——純粹依靠邏輯演繹出來,而是借助了社會學的理論資源和分析思路。

 

(二)扒竊概念的社會學考察

 

“扒竊”作爲盜竊罪的一種特殊行爲類型,自入刑起就面臨著這樣的疑問:爲什麽在不計數額的情況下,只要構成扒竊就可以入罪?什麽是扒竊獨有的不法內涵?

對此的回答是,與普通盜竊相比,扒竊的財物處在被害人的貼身範圍之內。而行爲人未經允許進入他人的貼身範圍去取得財物這一點,不僅是打破了普通盜竊罪所共有的財物占有關系,而且觸犯了普通盜竊罪所不具備的、一種法理和社會觀念上的“貼身禁忌”。從法秩序保護身體隱私和人格尊嚴的角度來說,每個人的貼身範圍都是一個禁忌空間。恰恰在這一點上,表現出扒竊與其他普通盜竊區別之處,即扒竊行爲在侵犯財産之外,多出了一塊違反貼身禁忌的危害性,因此其不法內涵提升,不計數額也可以定罪。

在教義學上提出“貼身禁忌”的規範性觀念來理解扒竊,受到了生物社會學和身體社會學的思想啓發。從生物社會學的角度來看,避免和禁止陌生人的身體接觸是生物進化以及社會關系建立的一個基本准則。觸摸是基礎的基礎,是一切感覺之母。沒有任何一種語言文字能勝過親密的身體接觸,身體接觸才是人類最基本的交流方式。由于身體接觸成了親密行爲的一個標志,因此在日常生活交往中,人們逐漸開始控制身體的接觸。莫裏斯教授敏銳地指出,與陌生人接觸的限制,只有在極爲擁擠的情況下才能解除,只有對特殊行業的人才會開禁(比如像理發師、裁縫和醫生),因爲他們的職業使他們“有權接觸”顧客和病人的身體。

從身體社會學理論發展來看,社會學的研究對象並非只是不受身體感受和習性影響的心智,而是包括了會思考、有感情的身體。身體不僅是自然的産物而且也是社會性的,它受到社會規範和社會經驗的影響。或者說,身體不僅是生理態的而且是溝通態的。本質上具有溝通性的身體,是一切社會乃至一切社會科學實踐的道德基礎。貼身禁忌中的“身”,正是以這樣一種身體觀爲前提條件的。它不是一具簡單的肉身,而是人們履行各種社會約定、承擔各式社會任務的工具,也是人們在特定的場合、以特定的方式拒絕他人的工具。

由于社會學視野下身體的這種特殊功能,使得貼近身體肌膚表面的那一層物理空間,生發出規範層面的意義,即“貼身禁忌”:未經本人允許,他人不得侵入其貼身空間。而扒竊行爲就是侵入貼身空間盜竊,違反了作爲人際交往底線的“貼身禁忌”。只有這一點,才能爲扒竊在普通的盜竊之外,奠定升高的可罰性基礎。

 

(三)“鄰裏糾紛”的社會學考察

 

在司法實踐中如何限制死刑適用,是非常現實的問題。對此,“兩高”連續發布多個司法文件,其中一個關鍵詞就是“鄰裏糾紛”。例如,1999年《全國法院維護農村穩定刑事審判工作座談會紀要》(以下簡稱《紀要》)明確指出:“對于因婚姻家庭、鄰裏糾紛等民間矛盾激化引發的故意殺人犯罪,適用死刑一定要十分慎重,應當與發生在社會上的嚴重危害社會治安的其他故意殺人犯罪案件有所區別。”《紀要》最先提出了“農村的鄰裏糾紛引發的殺人傷害案件慎重適用死刑”,之後擴大到整個城鄉社會以及一般案件中的寬嚴政策。如何理解和適用“鄰裏糾紛”,僅靠教義學概念的邏輯演繹是很困難的,需要借助社會學的考察。

“農村”不僅是一個地域性和空間性的概念,其中還包含著政治、經濟、治理傳統和文化觀念等多方面的要素。費孝通先生運用理想類型的方法將農村界定爲“熟人社會”,由此與作爲“陌生人社會”的城市相區分。在“熟人社會”中,絕大多數人的具體生活世界都很小,人們之間存在一種特殊的熟悉關系。在這種環境中成長生活的個體,一般不會對這個熟人網絡滋生出整體性的仇恨;偶然出現的殺人事件,通常也是在特定的個體或家庭之間基于某些特殊原因發生,不可能威脅到社區網絡裏其他熟人,不會對整個社區的治安狀況産生根本動搖。在這種情形下,人們主要關心的,僅僅是法律怎麽懲罰這個行爲人(特殊預防或報應),並不太關心這種懲罰是否會對社區裏的其他人産生規訓效果(積極的一般預防)或威懾效應(消極的一般預防)。

只有通過社會學視角進入刑罰目的,才能理解《紀要》將鄰裏糾紛(熟人社會)引發的殺人案件與其他發生在社會上(陌生人社會)的殺人案件相區分的意義。

一方面,跳出地域和物理空間的狹隘角度去理解“鄰裏”,才能將那些雖然在地理位置上屬于“鄰裏”但是糾紛雙方實際上屬于陌生人關系的糾紛,排除出“鄰裏糾紛”的範圍。例如,在很多大城市的小區中,人們雖然比鄰而居但互不認識,從不往來。這種情況下雙方偶遇後發生口角,一方將另一方殺害的,不應適用“鄰裏糾紛”的從寬政策。

另一方面,最高司法機關對于“鄰裏糾紛”的適用範圍,逐漸從農村擴展到城市,從婚姻、家庭、鄰裏進一步擴展到戀人、同事和朋友之間,正是由于在本質上此類關系都是屬于特定範圍內的“熟人”,發生在這種小範圍的熟人社會中的殺人案件,與那些發生在陌生人社會中針對不特定的陌生人實施的殺人行爲相比,後者會給一般的社會公衆帶來遠爲劇烈的不安全感和恐慌感,嚴重威脅和損害公共秩序與社會穩定。

總之,在熟人社會中對“鄰裏糾紛矛盾激化”的殺人者適用刑罰的目的,主要是針對已經實施犯罪者的特殊預防,而非社會公衆或者潛在犯罪人的一般預防。當從特殊預防的角度來考慮問題時,死刑立即執行無疑是最不得已的選項,因而對于鄰裏糾紛引發的案件必須限制死刑的適用。

 

四、法教義學與社會科學的外部合作:刑法學、刑事政策與犯罪學

 

法教義學與社會科學的合作關系,除了內部合作之外,還有一種外部合作的可能。我所說的外部合作,是指社會科學不進入法教義學內部,而是處于法教義學體系之外,但二者之間不是松散的平行關系,而是存在緊密的功能性關聯和協作。放眼世界範圍內的法學研究,在法教義學與社會科學(作爲專門社會學的犯罪學和作爲政策科學的刑事政策學)的外部合作這一點上,刑法學較早走在了其他學科之前。在當代法學體系的二級學科群中,再難找到像刑法學與犯罪學及刑事政策之間如此獨特的關系:研究對象和研究方法迥異、學科性質差異如此明顯但合作屬性又如此緊密。當然,無論是在理論認識上,還是在法律實踐中,三者合作的理想狀態也並非自然而然或者一帆風順,而是經曆了並正在經曆不斷的探索。

首先要明確的,是刑法體系(刑法規定與刑法教義學)與刑事政策的關系。對此存在兩種對立的觀點。一種觀點認爲,刑法體系(包括刑法規定及刑法教義學)與刑事政策之間是相互分離的關系,有著嚴格的界限。按照李斯特的經典論斷,即“刑法體系是刑事政策不可逾越的藩籬”。這一看法被稱爲“李斯特鴻溝”。另一種觀點則認爲,刑法體系與刑事政策之間的關系,不是相互分離而是可以融貫溝通的。“李斯特鴻溝”的存在,會使得法的安全性與正義處在一種緊張關系之中。刑事政策上的合理性要求應當被允許進入刑法教義學之中。這種觀點首先由德國學者羅克辛提出,因此也被稱作“羅克辛貫通”。

在我看來,兩種觀點都存在疑問。刑法體系與刑事政策之間的關系,既非不可跨越的鴻溝,也不是貫通無阻的通途,而是一種多維度的外部合作關系。這種合作既可能發生在立法領域,也可能是在司法領域。適用哪一種合作形式,取決于刑法體系對刑事政策的適應性。具體而言,要視刑法條文的剛性程度和法教義學的發展水平而定。

一種形式是立法領域中的合作。如果刑法條文的文字規定內容較爲明確單一、不存在解釋爭議,那麽,即使刑事政策的導向不贊成刑法體系的適用結論,當下的司法實踐只能也必須依據現行刑法體系展開。一個已經明確體現了立法者意圖的封閉的刑法適用,不再需要刑事政策的介入。如果允許刑事政策強行改變司法結論,就存在違反罪刑法定原則的風險,不僅刑法學喪失根基進退失據,依法治國的基礎也必然産生動搖。

此時,司法的依據只能是法律而非政策。盡管雙方在司法領域無法合作,但在立法領域中,刑事政策可以作爲修改現行法律的指南。在通過修法使得刑法體系達致完善的意義上,這也是一種合作。因此,所謂“刑法體系是刑事政策不可逾越的藩籬”或者“李斯特鴻溝”的說法,指的都是這種合作關系不能發生在司法領域而只能發生在立法領域的情形。

另一種合作形式發生在司法領域中,這種合作形式可能更爲頻繁和日常。因爲引發它啓動的前提條件是較爲普遍的,即缺乏明確含義的法律用語需要解釋。即使是較爲明確的概念,仍然經常包含一些本身欠缺明確界限的要素。而且,在曆史的過程中,在主流的道德和政治價值觀念與體系的變遷中,詞義內涵是可變的。在這種情形下,法律解釋是不可或缺的,且並不總是能達到唯一正解,相反可能存在多種見解。對法律的不同理解並不意味著就是違反罪刑法定原則,而很可能是在罪刑法定的框架之內允許備選的多個方案。

面對不同的方案,就存在著哪一種更符合刑事政策導向的辨別。此時,刑法體系呈現出一種開放的狀態,對外探出感知刑事政策和社會效果的觸角,實現與刑事政策的溝通,確定最優的法律解釋和適用結論。在我看來,所謂“刑法體系與刑事政策的融合”或者“羅克辛貫通”的說法,指的就是這種發生在司法領域的合作關系。

至于刑法學與犯罪學的關系,曾經被耶塞克(Jescheck)評價爲是“處在同一個屋檐下”,但這並不意味著二者的合作就更加輕松。刑法學是一門規範科學,而犯罪學是一門事實科學,如所周知,規範與事實之間的溝通通常難以直接實現,而在刑法領域中,恰恰存在一座可以連接犯罪學與刑法學的中介橋梁,那就是刑事政策。但是,以往國內刑事政策的制定者以及學界的研究,對于刑事政策如何發揮橋梁作用,存在不同程度的認識混亂,導致刑事政策並沒有真正發揮橋梁紐帶的作用,這也是當代中國的犯罪學未能與刑法學建立起有效關聯,其自身的研究也沒有得到充分重視,始終處在邊緣徘徊的重要原因。

僅僅是跟隨國外理論思潮引入刑事政策導向的目的理性體系,只是看到了刑事政策與刑法體系相互溝通的後端,卻忽視了刑事政策的前端還必須要與犯罪學相互溝通。這就使得刑事政策研究成爲一座半懸在空中的橋梁,僅有一端的下橋路卻沒有另一端的上橋路,也使得犯罪學與刑法學之間隔岸相望,無法實現有效連接。整體來看,一方面,犯罪學與刑法學的外部合作由于缺乏溝通橋梁而處于隔絕狀態;另一方面,刑事政策與刑法學雖然在形式上有所勾連,但是由于缺乏政策制定和解釋的實質根基,對刑法學的影響要麽流于形式,要麽陷入恣意。這就是我國目前的刑法學、犯罪學與刑事政策三者關系的實然狀態。

與之相對,應然狀態是在整體上前後貫通地把握刑法學(法教義學)與犯罪學(社會學)、刑事政策(政策科學)的關系,讓三者實現真正有效的外部合作。在我看來,這種外部合作的理想關系呈現如下:首先探究犯罪成因(社會學視角),其次確定刑事政策(政策科學視角),最後指引刑法解釋和適用(法教義學)。

具體而言,首先借助犯罪學的理論框架和方法,探究不同類型犯罪的原因,從具體犯罪的發生機理入手尋找犯罪學上的理解。以此爲根據,開出對相關犯罪應從嚴打擊或者從寬處遇的政策藥方,對症下藥地分配國家的刑罰資源。由此,能夠賦予刑事政策的“寬”與“嚴”以決策依據和實體內容,避免“懲罰必要性”和“目的性”等概念空洞恣意的濫用。同時,也能避免那種對所有犯罪都泛泛而論地表述爲從嚴、從寬或者寬嚴相濟的刑事政策,而是針對具體犯罪類型確立精准化的、有差異性的刑事政策。

以犯罪學爲基礎的刑事政策,才能准確闡明區別對待和輕重有別的理由,科學地指引刑法教義學的解釋和適用,最終完成合理組織對犯罪的反應的任務。在我看來,犯罪學、刑事政策與刑法學之間的理想關系,應該是以犯罪學考察爲基礎和根據,進行寬嚴分配的刑事政策研究,再以刑事政策爲指引展開法教義學研究。這也是法教義學與社會科學實現功能性外部合作的一個典範。

例如,在疫情防治期間,有些人在未被確診之前,因爲各種隱瞞身份或行蹤的經曆,最終導致了其他人被傳染或隔離的後果而構成犯罪。目前對這類行爲按妨害傳染病防治罪論處,但如何把握寬嚴尺度值得研究。對此,可以先探究犯罪成因,再確定刑事政策,最後展開教義學適用,從而實現刑法學與犯罪學、刑事政策的外部合作。

首先是犯罪學考察。按照標簽理論,某個人並不是因爲是犯罪人才被貼上標簽,而是因爲被貼上標簽才成爲犯罪人。標簽理論的深層啓發是,一個最初的行爲,本身可能既不是善也不是惡而是中性的東西,但是一旦被以某種理由貼上了標簽,就成爲遭受否定和負面評價的對象。在這種情況下,一個理性人必然會努力避免被貼上標簽,逃避那些要給他貼標簽的機構、制度和行爲。在新冠肺炎疫情防治過程中,人們逐漸認識到比病毒更可怕的是歧視。而這種歧視,正是來自于一種標簽效應。

疫情初期,醫學上對新冠肺炎的了解有限,普通人更是由于對疾病的無知和恐慌,産生過度的防疫觀念與措施,強制性地爲相關群體貼上標簽來加以識別,對標簽個體的排斥也隨之而來。這種標簽效應在民間表現爲人際關系疏離甚至隔離,被社交圈和生活圈驅逐。簡言之,標簽效應帶來了汙名化與歧視。那些可能會被貼上標簽的人,基于對一系列歧視性後果的擔憂和顧慮,自信或者僥幸地認爲自身健康沒有太大問題的情況下,必定千方百計地隱瞞與疫情暴發地有關的身份或經曆,最終這種隱匿行爲進一步加劇了疫情的擴散。總之,從行爲動因來看,很多行爲人逃避的不是防疫而是歧視。

其次是刑事政策研究。根據犯罪成因的分析,刑事政策應當全面考慮行爲性質,做到群體細分,政策細分,針對不同情況區別對待。一方面,與一般的過失犯相比,隱匿行蹤的行爲人,違反規範的動機的可譴責性是有差異的。整個社會輿論環境和各種防疫管控措施對此類人群的標簽化評價和歧視性處遇,在其中也起到了重要的影響。特別是在疫情暴發初期,標簽效應與歧視氛圍尤其嚴重。這一階段的隱瞞者違反防疫措施的動機,實有不得已的成分和苦衷,迥然不同于正常社會秩序時期的普通的過失犯,對此,在整體處理方向上應當從寬把握。此外,還有一些行爲人不是爲了逃避標簽和歧視而隱瞞,而是無視防疫要求,按照自己慣常的生活習慣自行其是。這種情形,在刑事政策上按照正常過失犯的處理尺度把握即可。

最後是法教義學分析。一方面,通過預防必要性減免責任。在功能性的責任概念中,預防必要性發揮著調節作用。具體到因爲逃避歧視而隱匿行蹤的行爲人,不僅可譴責性的罪責程度較低,而且從特殊預防來看,對其收監執行的教育改造效果也是有限的。因此可以考慮不科處實刑。另一方面,通過違法性認識錯誤減免責任。對于瞞報外地旅居史的信息的行爲,在普通人心裏未必能被上升到犯罪這麽嚴重的程度,因此在處理此類案件時,應當重視行爲人的違法性認識錯誤,基于責任主義原理對其從寬處理。

 

五、結語

 

本文立足于法教义学的立场,讨论了法教义学与社会科学之间的关系。在个案分析的场合,出现了围绕案件解读或形成教义学规则,与直接运用社会科学分析事件这两种不同模式。本文对此做了比较分析,但重心还是放在了后面法教义学与社会科学的合作关系,因为相对于竞争,合作是更有价值也更值得關注的命题。法教义学与社会科学分属不同的学科类别,有着不同的研究范式,对此再做更多阐释实无意义。在此认识的基础上,与其反复比较两者差异或者论证己方优势,不如深入探讨如何吸收借鉴对方研究的能量和精华为己所用,促进各自研究视野的扩展和知识的增量。

本文提出的法教義學與社會科學的“內部合作”,是指將社會科學吸收進法教義學中,成爲塑造法教義學的概念和規則的理論材料、問題資源和工具方法。這種合作類似于引入社會科學“投資入股”。社會科學的視角和方法進入法教義學內部,就像引入外部的資本和技術進入原有的企業,並不會改變原有企業的基本性質,仍然是以法教義學的面目出現,但是經過融資和技術改造,提升了生産線的性能,輸出的教義學産品更加有品質和活力。

爲了說明這種內部合作關系,我在自己的研究領域中,選取了占有、被害人同意和誹謗罪這三個問題,來例示如何通過經濟分析解讀和形成教義;選取了扒竊、保證人地位和鄰裏糾紛這三個問題,來例示如何通過社會學考察來解讀和形成教義。

在我看來,這些都屬于法教義學與社會科學的內部合作,是借助社會科學的幫助來研究規則和教義。在此過程中,社會科學的思想也通過法教義學的中介橋梁間接地影響到司法實踐。它們與所謂“社科法學”的區別是顯而易見的。後者對社會科學方法的運用不受任何限制,而我使用這些社會科學方法分析之後的結果,最終仍然是回到法條上來,服務于對規範的理解與適用。在我看來,是運用傳統教義學中邏輯—體系的分析方法,還是運用經濟學、社會學等社會科學方法,並不是法教義學與各種非法教義學研究的本質區別。關鍵的問題,是在現行法的效力框架內,避免體系沖突,落腳于法律適用,爲司法實務提供規則。概言之,是最終能否再回到法條上來,這才是法教義學的教義性所在。

本文還提出法教義學與社會科學的“外部合作”,即法教義學與社會科學之間形成功能性協作的外部關系。如果說內部合作類似于在一個企業內部的合作,那麽外部合作就是多個企業之間的合作。合作形式可能是戰略性的、供需性的、網絡性甚至集團性的。這種合作會讓單個企業實現單打獨鬥無法達到的協同效應。對于法教義學來說,加強與社會科學的外部合作,首先要摒棄妄自尊大、包打天下的良好感覺,充分認識到自身的特點及其局限性,從而才能去發掘和探尋與社會理論的合作點。

通過例示妨害傳染病防治罪的適用,我試圖展示如何在刑法教義學、犯罪學與刑事政策之間建立起所謂功能性協作的關系。以上這些例示,並不是要自以爲是地給人做示範和樣本的意思,而僅是把個人一些不成熟的探索展現出來,成爲交流和批判的素材。畢竟,坐而論道不若起身立行。法教義學與社會科學之間到底如何相處,既無定理也無先例,所以俯身嘗試去做就是了,相信總會在前行的試錯中探出正確的道路。

最后,想起一句带点喜感但很有名的秦腔,“他大舅他二舅都是他舅,高桌子低板凳都是木头”。无论是法教义学还是社会科学,都是学问的一种知识形态;都是充满热情的理论爱好者才会喜欢谈论的概念;谈论者也都是在學術之路上探索的同道中人。就把这两句话献给苏力教授,他把社会科学的理论和方法引入法学领域,包括那种喜欢在文章开头带题词的风格,曾经深刻地影响了包括我在内的一代人。