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許德峰:道德與合同之間的信義義務——基于法教義學與社科法學的觀察

文章來源:《中国法律評論》,2021年第五期思想(第139-153页)。

 

目次

導論

一、信義義務的方法論意義

二、信義義務的正當性來源

(一)法經濟學視角下的信義義務

(二)先驗倫理視角下的信義義務

三、信義義務的教義學載體

(一)信義關系的不同類型

(二)信義義務的多重內容

四、信義義務的忠信內涵

五、余論

 

導論

 

我國法對信義義務有廣泛的規定,具體的文字表達如“忠實”“勤勉”(《公司法》第147條),“恪盡職守”“誠實信用”“謹慎勤勉”(《證券投資基金法》第9條,《信托法》第25條也有類似規定),“守信”“盡責”(《證券法》第10條)等等。

與立法相適應,實踐中涉及信義義務的爭議在我國日益增多。資産管理中管理人招徕投資時未關照投資者適當性的行爲及在管理的過程中未依約管理和運用投資財産的行爲、公司運營中經理人侵奪公司機會的行爲及大股東壓制小股東的行爲、破産財産處置中管理人介入拍賣變賣的行爲及債權人擔任受托人管理破産財産的行爲等,都牽涉是否履行信義義務的判斷。

我國目前對信義義務的研究已有相當進展,如姜雪蓮圍繞“競業禁止”和“信托機會”等主題,研究了忠實義務的曆史演進;徐化耿在其《信義義務研究》一書中,梳理了信義義務的發展曆史、一般理論及其在中國法上的可能應用;此外,鄧峰關于公司中利益沖突的研究、葉林關于董事忠實義務的研究及周淳關于商事組織中信義義務關系、統一信義義務法等的研究,也分別闡釋了信義義務在具體法律部門中的應用,並在此基礎上提煉了一般性理論。

在比较法层面,关于信义义务的法律规则和理论研究极其丰富。英美法上的信义义务(fiduciaryduty)大多建立在各类信义关系(fiduciary relationships)之上,后者很多(如信托)源于衡平法(此后又受到衡平法院与普通法院融合的影响),经过演进与整合,由复杂的规则、判例乃至成文法规范组成。这些内容及形式均烦冗多样的法律渊源滋养了浩瀚丰富的信义义务理论,后者既有基于法律、判例的法教义学研究,也有大量试图整合不同类型信义义务的如法经济学等社会科学视角的考察,使信义义务理论成为观察法教义学与社会科学互动的绝佳载体。

對于信義義務法律應用仍較少、信義義務理論尚不發達的我國而言,從法律與社會科學視角觀察信義義務還有特殊的意義。原因在于,在英美等信義義務制度“興盛”的國家,信義義務的法教義學體系錯綜複雜,外部人很難觀察其全貌並把握精髓;而教義學以外的方法,有助于適當超越紛繁複雜的法律和判例而洞悉其要義。

 

一、信義義務的方法論意義

 

有關信義義務的立法、裁判和各種關于信義義務的研究大多一致認爲,信義義務難以准確定義。當然,此種“難以准確定義”,只是難以按照通常定義法律概念的方式來定義,而不是完全不能描述其含義。實際上,運用區分“規則”與“標准”的方法,可以更好地理解信義義務難以准確定義的狀態。

人们很早就认识到法律规范中“规则”(rule)与“标准”(standard)的区分。所谓“规则”,指具体的、事先(ex ante)适用的(行为)规范,如“在经过铁路道口时驾驶员应停车,左右瞭望之后通过”(driver should stop and look),如“设立股份有限公司,应当有二人以上二百人以下为发起人,其中须有半数以上的发起人在中国境内有住所”(《公司法》第78条),又如“担任公务员应当‘年满十八周岁’”(《公务员法》第13条第2项)。

与此相对应,标准指抽象的、事后(ex post)适用的(评价)规范,如“经过铁路道口时,驾驶员应采取合理注意通过”(driver should act with reasonable caution),如“董事、监事、高级管理人员……对公司负有忠实义务和勤勉义务”(《公司法》第147条),又如公务员应当“具有良好的政治素质和道德品行”(《公务员法》第13条第4项)。

一般而言,所涉及的交易越复杂、变量越多、越难事先规划,标准的应用越普遍。如在涉及公司董事、高管等经理人的行为时,法律通常只能采用标准的形式评价,如相对抽象的“勤勉义务”(duty of care)或与之相关的“商业判断规则”(business judgement rule)等。

在數據有限、計算能力不發達的時代,法律規範的表現形式往往呈現出兩個極端:要麽是剛性生硬的規則(如《十二銅表法》規定的“折斷自由人一骨的,處300阿斯罰金”,未細致考慮骨折的部位及具體損害程度),要麽是過度抽象的標准(如我國明清以降自理詞訟案件中的“准情酌理”)。在計算能力提高後,法律有可能以更加精准的“規則”形式表現出來,但即便如此,囿于交易實踐的需求,在人與人的關系中,通過“標准”調整的部分仍廣泛存在。雖然人類的計算能力日益強大,但社會交往的複雜度也同樣增長(如信用交易的日益普及),因而未來需要通過“標准”調整的情形也未必會減少。

在制定“規則”時,立法者要支付較高的調研、決策成本乃至錯誤成本,但法律適用者及行爲人在面對規則時的判斷成本及不確定性成本較低;而在制定“標准”時,立法者的調研、決策成本乃至錯誤成本都較低,但法律適用者及行爲人的判斷成本尤其是不確定性成本較高。

這意味著,當作爲受規範對象的行爲發生頻率低且類型多樣時,以標准加以調整是更經濟的選擇。當然,事後裁斷能力的高低,也會影響采納規則與標准的成本收益計算。在數據能力提高後,上述原理雖未必變化,但標准的應用和執行方式可能會有重大改進。例如,隨著數據采集與應用水平的提高,行爲人可以利用技術處理和解讀相關標准,從而更清晰地貫徹標准;而裁判者也可以借助示例與技術輔助下的類型化分析,更精准地將標准應用于裁判之中。

以《道路交通安全法》爲例,第25條關于“交通信號燈、交通標志、交通標線的設置應當符合道路交通安全、暢通的要求和國家標准,並保持清晰、醒目、准確、完好”的規定,可被視爲設置了“安全”和“暢通”兩個基本標准。計算能力的改進可大幅提升這兩個標准的實現程度,如結合相關路口、道路、車流量、流向、時間等因素來設置信號燈、標志和標線,並更好地依據交通狀況控制信號燈的變動。不過,即便如此,標准本身也並未被取代,只是其實施方式隨著交通技術的發展得到了優化。

規則和標准的區分具有重要的方法論意義,有助于確定有關規範的性質,並以此爲基礎更好地解釋和適用規範,是理解信義義務內涵的關鍵。具體而言,由于其在性質上更接近標准,因此在研究和總結信義義務時,合適的方法並不是抽象定義,而是結合有關爭議案件的具體內容,分析和梳理裁判事實、裁判理由及二者的對應關系。

试图过度拆分信义义务的构成要件,或者试图抽象出更一般化的标准,很可能会走入方法论的误区——“信义”“忠实”“勤勉”等已经足够抽象,试图在此基础上再针对这些标准构建出更一般化的判断因素是行不通的:一方面,立法者在确立这些判断因素时,可能会忽略对个案具体情况的關注;另一方面,这些判断因素的存在本身可能会误导法律适用者淡化对案件具体情况的關注。

信義義務制度是一項反對機會主義及中飽私囊行爲的工具,而機會主義或中飽私囊行爲的重要特征之一就在于其難以被事先有效、經濟地防範和規制——通過正面清單或負面清單事先規範受托人的行爲和賦予受托人裁量權是相矛盾的——對這些行爲,只能在事後通過對一些要素的考察(如是否存在利益沖突,是否充分披露了信息等),來確定當事人是否履行了相應義務。這意味著,判斷信義義務是否得以履行的要素設計既不能過分簡化(可能會寬縱或者遺漏某些不當行爲),又不能過分複雜(可能會過度限制自由裁量權)。

在這種兩難或者“糾結”的要求下,隨著時間的發展,有關信義義務的規範變得非常“技術化”:判例(法)的長期發展應用,累積了形式多樣的事實與裁判,從而導致有關信義義務規範本身的繁複。不過,即便如此,也仍要認識到此種繁複的根源在于判斷標准的開放性及在此基礎上的案例累積,而不是信義義務規範本身屬于“規則”,或該規範本身就是複雜的。

 

二、信義義務的正當性來源

 

诚如学者所述,信义义务制度“不是一项孤立的法律技术,它有着深刻的历史和文化内涵,并迎合了现代社会专业分工、社会协作的内在需求,能将良心与衡平等根本价值追求转变为实践中可操作、可预见的规则”。欲透彻理解信义义务,须關注其制度背景,同时也应细致考察其具体规则。信义义务的正当性可以从法教义学、伦理学和社会科学等不同层面观察。

 

(一)法經濟學視角下的信義義務

 

從經濟學的視角看,承載信義義務的信義關系是一種典型的“委托—代理”關系,甚至可以說是“委托—代理”關系的原型。與法律上的“委托”或“代理”不同,經濟學上的“委托—代理”概念更爲寬泛,且主要著眼于法律意義上的委托,而不大涉及法律意義上的代理。

簡言之,當一方當事人(委托人)的福利依賴于他方當事人(代理人)的行爲時,雙方當事人之間就存在“委托—代理”關系。按照這項寬泛的定義,所有合同關系都屬于“委托—代理”關系。在“委托—代理”關系中,代理人通常被認爲比委托人掌握更多關于履行的信息,代理人有動力從事投機,降低所許諾的履行的質量,甚至把本來屬于委托人的權益轉移給自己。在“委托—代理”關系中,代理人行爲導致的委托人權益或所得的減少,及委托人爲了促使代理人努力工作而尋找適當代理人並加以監督的費用,就是通常所說的“委托—代理”成本。

一般而言,委托任務越複雜,通過詳細約定規範受托人行爲的成本就越高(或不可能),這迫使委托人以其他方式降低“委托—代理”成本。在“委托—代理”的分析框架下,信義義務制度可以被理解爲是一種用來降低“委托—代理”成本的機制。而若能有效降低代理成本,不僅委托人受益,代理人也會相應受益——代理成本的降低有助于促進委托人與代理人的相互信任,進而委托人願意爲代理人支付其應得的報酬。

“委托—代理”框架不僅有助于理解信義義務的功能,也有助于更深入地解析信義義務的內在原理。例如,一般認爲,信義義務並不是勤勉義務和忠實義務的加總,而是忠實義務的同義詞。換言之,信義義務和忠實義務並沒有本質區別,盡管強調受托人要“忠實”和“勤勉”,但一方面不忠實更具危害性,另一方面,不勤勉也可以理解爲是不忠實的一種表現形式。對此,伊斯特布魯克(Easterbrook)等很形象地指出:在給定薪酬的條件下,經理人工作努力程度與此不相稱被稱爲違反注意義務,而在給定工作量的情況下,向自己支付過高的薪酬則被稱爲違反忠實義務,這表明在經濟學的意義上,注意義務和忠實義務並無本質區別。

可以說,“注意”“勤勉”“誠信”等描述,不過是忠實義務的注腳或同義反複(taotology)。忠實義務一方面意味著受托人不得侵害委托人(本文以下使用的“委托人”取其廣義,除非特別說明,也包含諸如他益信托關系中的受益人)的財産權益,不得破壞或搶占委托人的商業機會;另一方面也意味著受托人要誠信行爲、努力工作,不損害委托人的利益。如果一定要區分忠實與勤勉,應當認爲忠實義務是“母義務”,勤勉義務不過是忠實義務之下的“子義務”。

以社會科學觀察法律制度,既可以超脫地總結規律,又可以細致地辨析差異。若在上述思考框架下再細致觀察,可發現勤勉義務與忠實義務之間仍存在不同之處:勤勉義務是行爲人作出積極行爲的義務,強調義務人須做出特定的行爲(prescriptive),某種意義上可以說是委托人購買了受托人的“勤勉服務”,並爲此支付一定的對價(如同在承攬合同中定作人支付對價,承攬人完成工作並交付成果);比較而言,忠實義務更多是消極義務,強調禁止從事特定的行爲(proscriptive),要求受托人排除利益沖突,不謀求個人利益或侵吞委托人財産。勤勉義務的履行情況可以通過外部激勵施加影響。

例如,在前述承攬合同中,若承攬人未能完成相應的工作並交付成果,則不能取得相應報酬。這表明承攬人受到的激勵是清晰的:不完成工作成果,便不能取得相應報酬;類似地,根據其業績向董事、高管等經理人支付報酬也具有同樣效果。不過,需要說明的是,充分激勵的前提是工作內容或效果可以被准確衡量,而這在一些裁量程度高的信義義務關系中(如董事、高管與公司的關系,商事信托中委托人與受托人的關系),往往難以實現。實踐中,有關工作成果的發生,常常取決于多種因素,如企業經營常常受到經濟環境、行業狀況的影響,在這些因素中,董事、高管的勤勉盡職只是其中之一。

另外,雖然除了正向獎勵外,懲罰也是督促受托人盡職工作的重要手段,但在經理人責任財産不足時,懲罰並不總能奏效:在經理人不勤勉而造成公司損失的情況下,固然可以扣減其報酬,但此種扣減仍受限于報酬總額,而不會損及董事、高管的個人財産;甚至,即便會損害其個人財産(如要求其承擔賠償責任),由于董事、高管的個人財産有限,此種激勵(懲罰)依然不能産生良好的效果。總之,雖可以通過激勵(包括懲罰)乃至外部監督促進受托人履行勤勉義務,但在受托人職責重大時(如經理人管理巨型企業或律師處理重大商事爭議),仍然難以有效實現激勵與勤勉程度的對應性。

與勤勉義務相比,忠實義務的如約履行很難(或不可能)通過激勵實現。如前所述,履行勤勉義務,行爲人有一定的自主裁量空間(這也是在勤勉義務中設置商業判斷規則這一保護受托人制度的原因),而忠實義務的履行並沒有太多可裁量的空間。

忠實義務的規則是相對簡單的——義務人不得有任何侵犯委托人財産的行爲。如果需要向受托人支付額外對價來避免受托人謀求私利和侵吞委托人財産,就背離了忠實義務的原初含義,事實上也並不可行。就勤勉義務而言,一個人的勤勉(或貢獻)可通過市場價值衡量,如最終可以體現爲經理人的收入水准,但是就忠實義務而言,卻無法確定一個要求委托人支付給受托人的、可稱作“履行忠實義務之報酬”的數額。

基于这样的原因,一般认为在信义法(fiduciary law)中,忠实义务是强制性的、不可约定排除的、更为根本的制度,其很难通过合同安排(或激励本身)来替代,这也是忠实义务在整个信义义务体系中具有更核心地位的原因。当然,尽管忠实义务处于中心地位,但作为一项消极义务,受托人履行该义务本身仅仅能保证不损害委托人的利益,并不会给委托人带来增益,因此忠实义务还需要和勤勉义务相互配合,共同约束和督促受托人为委托人服务。

 

(二)先驗倫理視角下的信義義務

 

信義義務並非現代社會的發明,而是與人類社會伴生的制度,根植于人類的生物屬性和社會屬性中,具有深厚的道德、倫理、法律及社會需求的基礎,用以幫助人們相互扶助和共同生存。許多關于信義義務的判例將信義義務歸結爲(法律所確認的)道德義務。就信義義務的正當性而言,信義義務與道德的關聯有強大的解釋力。

按照後世學者的解讀,康德的先驗倫理觀念強調每個人都應尊重他人的自由和尊嚴,以此爲出發點,在信義關系中,受托人一定程度上取得了委托人的地位或部分地取代了委托人的自治(autonomy),若受托人在未征得委托人同意的情況下,利用本屬于委托人的交易機會謀求私益或侵犯屬于委托人的財産,則受托人的行爲便相當于將委托人作爲工具來實現自己的目的,進而損害了委托人的尊嚴和自由。從這個意義上說,執行信義義務就是保護委托人的自由和尊嚴。

就其內容而言,信義義務具有利他的屬性,限制受托人追求自身利益,要求受托人全力服務于委托人。值得說明的是,雖然一般認爲信義義務屬于法定義務(見前文所述),但應強調的是,此種“法定”仍是一種“類型強制”性的法定,就其正當性而言,信義義務並不是法律強加于當事人的義務形式。換言之,信義義務仍然來源于當事人建立信義關系時的自願“約定”:當委托人將財産或權利托付給受托人時,委托人便付出了自己對受托人的信任,而受托人獲得他人信任的對價是遵守信義義務的要求,全力爲委托人的利益服務。注意,在一個社會中,可被托付與信任,實是十分榮耀之事,具體到信義關系中,委托人付出的“對價”是對受托人的“托付”或信任,而不是交付財産本身。

因此,整體而言,委托人與受托人之間的關系仍然可說是某種建立在合意之上的關系,盡管此種合意與法律上狹義的合同仍有所差別。雖然信義關系也會出現在其他法律關系中,例如不存在合同的監護、繼承關系等,但這並不能否定大多數信義關系中當事人的自願因素以及合意的因素。在這個意義上,有學者認爲法律設定信義義務並對受托人施加嚴格的行爲標准,是一種家長式的幹預,故信義關系不可能自發地出現在自由的、價值增值的交換中,便未必准確。作爲一項私法中的關系,很難想象信義義務關系僅憑法律的強制性規定本身就可以確立。

 

三、信義義務的教義學載體

 

信義義務是一項古老的制度。隨著社會的進步與法律的發展,很多其他制度從信義義務制度中分離和生長出來。不過,這些建立在信義義務制度上的其他制度並沒有完全脫離其母體,而是仍受信義義務的滋養並與其一同成長,從而使信義義務的影響日益擴大。

 

(一)信義關系的不同類型

 

信義義務與信義關系密切相關。通常認爲,在存在授權,且一方有權根據該授權作出影響他方處境的自由裁量決定時,該雙方當事人之間便存在信義關系,如存在于信托受托人—信托委托人(受益人)、經理人—公司、遺囑執行人—繼承人、破産管理人—破産債權人、律師—客戶、醫生—患者、基金管理人—基金份額持有人、證券經紀人—投資者等主體之間的關系。基于這些關系的不同屬性,又可以進一步根據是否一方爲專家、受托人自由裁量權的大小、信義義務所指向的對象(財産、人身)等做進一步的分類和整理。

信義關系中的最核心要素,是一方對另一方事務處理自由裁量權的授予。此種授予,一方面使他方取得了處理事務的正當性,另一方面也展現了一方對他方的信賴以及與此相伴生的一方容易遭受他方損害的可能性(vulnerability)。

信義關系的類型豐富多樣。從中國法或大陸法視角來看,最典型的信義關系載體——英美法上的信托及與信托相關的規範,是一項包羅萬象、具有多重屬性的制度,與很多法律制度密切相關。運用“功能比較”的方法觀察,會發現我國及大陸法國家非常多的具體化、類型化的民商法制度具有信義關系的“影子”,或者就包含信義關系。

其一,大陸法意義上的物權法規範在英美法中曾與信托密切相關,人們曾廣泛運用信托調整所有權(尤其是不動産所有權)的設立、變更和移轉等事項。例如,在諾曼征服後,英國的大部分土地名義上均屬于國王,並且法律禁止這些土地的權屬變動,爲了充分發揮這些土地的價值,人們便通過信托制度來變通地轉讓土地的用益。又如,在中世紀時,人們常出于信仰將土地捐贈給教會,此後法律逐漸限制乃至禁止向教會捐贈土地,導致人們利用用益制度,通過委托與教會無關的人爲教會持有土地來實現其目的。實際上,在十字軍東征中,出征的騎士爲保障家人生活,也會通過用益制度將其擁有的土地權利授予親友。

其二,商事組織法與信托關系緊密,其中蘊含著多層次的信義關系。實際上,信托這一載體在相當長時間內被用于企業經營,只在後來各國建立了相對確定的公司制度後(包括有限責任),企業的經營及其內部關系才慢慢讓位給更具體的公司制度調整。不過即便如此,信義義務制度也從未退位。

其三,信托的一項重要功能是通過委托人與受托人的約定,使第三人取得特定的財産權利,而若欲不“動用”信托這一制度而實現其上述功能,需要制定很多特殊的規則。在大陸法國家(如德國或中國),合同法上賦予第三人獨立請求權的規則,在一定程度上便與信托“澤被”受益人的功能密切相關。又如,在行紀關系中,雖然行紀人是以自己的名義與相對人進行交易,但當行紀人破産時,委托人對于(名義上屬于)行紀人所有的貨物卻享有取回權(如《德國商法典》第392條),這本質上也是一個涉及(第)三人關系的問題,充分貫徹了行紀人爲委托人利益行事的理念。再如,在一物二賣交易中,若想實現英美法上推定信托獲益交出制度的效果,也可以通過制定專門的規範實現(《德國民法典》第285條)。

其四,繼承制度中常常包含著信義關系。曆史上,在相當長時間內,信托制度都是英美法上遺産繼承關系中常用的法律工具,如家族信托可以避免財産讓與的限制,並確保家族財産的保值增值。後世的遺産管理制度、遺産稅制度可以說是構成對此類信托的替代或補充。

 

(二)信義義務的多重內容

 

信義義務的內容與信義關系的類型及其發展曆史有緊密聯系。例如,用于照顧未成年繼承人的“照顧信托”通常在繼承人成年時終止,故此類信托常常是短期的,財産管理者也多是業余管理人,如某位家庭成員或被繼承人的某位朋友。在這樣的信托中,受托人的職責多在于“守護”信托財産,其投資或管理策略往往較保守。

比较而言,“家族信托”常会因为希望家族财产万代永续而选任专业受托人,其所奉行的审慎投资者规则(prudent investorrule)往往并无对受托人投资范围或方式的刚性限制,而是相对宽容,仅要求受托人按照审慎明智的方法管理有关财产,并排除机会主义行为。

由是觀之,同樣是信義義務,其內容也會因信義關系或信托目的的差別而有所不同。在這個意義上,後世學者認爲應當根據信義關系的不同類型判斷信義義務的內容,認爲信義義務並不是一種特殊的義務,即並非源于特定道德標准的觀點,也有一定道理。學者如伊斯特布魯克等主張,信義義務的發生和執行都與合同義務無異,本質上都是源于合意的義務。

換言之,信義義務是一系列推定性規定——若交易成本爲零,當事人會自願達成此類約定,如公司法上股東和公司經理人的關系、信托中委托人和受托人的關系、證券投資者和證券投資中介的關系等。反之,如果說信義義務是一項道德義務,是絕對的勤勉、忠實、利他的義務,則似乎不同類型的信義關系都應采取相同高度的道德標准,這顯然與現實不符。

若仔細研究不同信義關系下的信義義務,會發現其內容並不完全相同,例如,在典型的信托關系中,受托人必須完全爲委托人的利益高度勤勉和謹慎地行事,委托人享有歸入權救濟,有權追繳受托人因違反信義義務所獲得的全部收入;而在合夥關系中,信義義務的標准就寬松得多,合夥人更多地被視爲合夥企業的共有者(co-owners)而非彼此的受托人(keepers);及至公司經理人,情況又有不同:經理人通常僅對股東而非債權人負擔信義義務,且該義務受商業判斷規則的制約。

此外,在合夥與公司中,普通合夥人(和有股東身份的公司經理人)要持續地面對自己既擔當合夥人(股東)又擔當受托人(管理人),以及須同時服務于多個不同委托人(合夥中的多個其他合夥人或公司中的多個其他股東)而引發的利益沖突。

除了會因爲信義關系的不同而相應變化外,信義義務的內容在同一類信義關系中也不是一成不變的。例如,就證券投資人和證券經紀人的關系而言,投資者可以通過約定允許經紀人進行自我交易(如爲投資人購買經紀人自己持有的證券)。這一看似突破禁止性規定的安排很可能更符合投資人的利益(如經紀人恰好持有投資人所欲購買的證券)。

這表明,在不同的交易背景下,當事人可以對信義義務的內容做出不同設計,而法律或裁判會尊重當事人的此類安排。實際上,在我國當前的一些通過“結構化信托”進行配資的交易中,“債權人”(所謂的優先級受益人,因與通常債權人不同,因此加引號加以標明,以下“債務人”亦同)會與“債務人”(所謂的劣後級受益人)約定,在有關股票跌破“平倉線”時,信托管理人(往往同時也與優先級受益人身份關聯)有權“平倉”以使優先級受益人收回其融資。此種“平倉權”本質上是一種對“債權人”的保障,而不能認爲是管理人負有平倉的義務,在管理人未平倉時(這之中往往還存在債務人請求管理人暫緩平倉以便“補倉”的“情節”)要求信托管理人承擔賠償責任。

認識到信義義務在不同合同安排之下可能有不同的內容,進而將其從抽象的道德義務還原爲特殊的合同義務,不僅豐富和深化了信義義務制度,也在一定程度上改變了對信義義務的傳統理解。實際上,除了信義義務的內容可以通過合同約定細化和改變外,在權利義務關系的結構上,信義義務與合同也存在相似之處:任何合同關系,除了包含著當事人應根據合同約定履行義務的要求外,也顯然都包含著當事人不得在合同約定的條款之外謀求個人利益的內容。這和信義義務中包含了勤勉義務與不得侵吞委托人財産謀求個人利益的忠實義務,或許沒有本質的區別。

還需要說明的是,伊斯特布魯克等雖提出了信義義務與合同義務相似的論斷,但他們所使用的“合同”是相對寬泛的概念,更多是一種經濟或倫理意義上的“合同”,並不意味著當事人之間真實存在經過協商或經過要約承諾所達成的民商法意義上的合同。伊斯特布魯克(或其他法經濟學者)所說的“合同”,其實可以理解爲當事人之間的某種“關聯”或“關系”,與法律意義上“合同”的差異在于:對于狹義合同的內容,裁判者應根據當事人明示或默示的約定認定;而對于經濟或倫理意義上“合同”的內容(如信義義務),裁判者則不僅要考慮當事人的“約定”,還要在此基礎上根據通常(信義義務)觀念和當事人之間關系的其他因素,來解釋其內容。

能否將信義義務歸入合同“法”體系,是一個爭議很大的問題。創制概念的意義在于通過概念的抽象減少重複的作業,並降低體系之間的沖突,但如果試圖用這類概念解決具體問題,便犯了方法論上的錯誤。經濟學中的“合同”概念雖有助于描述一定的經濟本質,但對于避免法律中的體系沖突或裁判具體案件並無助益,如果強行使用在具體案件的裁判中,或假定裁判者會使用在具體案件中而批評之,便是不正確的。

信義義務的核心內涵,不在于委托人與受托人法律地位或能力上的差別,也不在于委托人對受托人監管能力的不足,而在于信義關系內生的“弱點”,或者更准確地說,在于信義關系自身的特征:如果在這樣的關系中加入過多的監督,就會破壞掉信義關系。換言之,信任只能用信任維護,需要用監督維護的關系已不再是信義關系。信義義務制度存在的終極原因,是委托人所追求的目標,無法通過信任以外的方法(如事前或事中監督)實現。

總之,雖然可以在一定程度上說某些信義義務制度已經被大陸法下的合同制度所切割(如前所述,委托、行紀、居間、承攬、服務等都有信義義務的“痕迹”),但又不能簡單地認爲,所有的信義義務制度都可以用合同解釋。相反,在理解這些特別的合同關系或法律關系時(尤其是大陸法上如委托合同中的委托人—受托人關系,代理中的被代理人—代理人關系,行紀中的委托人—行紀人關系等),一方面要考慮當事人合同約定的內容,另一方面也需要通過誠信原則等橋梁,將信義義務的觀念納入進來,以更好地解釋合同。

 

四、信義義務的忠信內涵

 

尽管不同信义关系往往对应不同内容的信义义务,但需要特别强调的是,信义义务的内核,还在于其“忠”“信”的利他属性。其实,在我国的文化传统中,“受人之托,忠人之事”的观念是根深蒂固的,如诸葛亮“受命以来,夙夜忧叹,恐托付不效”,要“鞠躬尽瘁,死而后已”(《出师表》),就是恳切、深刻的自省与承诺。在比较法上,人们对信义义务的认识也源于忠信,对此,著名的Meinhard v.Salmon案自判决以来一直发挥着巨大的影响力。

在該案中,被告薩蒙(Salmon,S)與出租人格裏(Gerry)訂立了房屋租賃合同(1902年簽訂,租期20年)。爲了支付租金,被告與原告邁恩哈德(Meinhard,M)訂立合同以獲取必要的資金,約定分享扣除管理費用之外的收益(前5年四六分成,後15年五五分成),並共擔風險(兩人之間是內部合夥或隱名合夥關系,S是對外與出租人格裏訂立合同的顯名合夥人,M是內部的隱名合夥人)。在20年的租期內,二人曾就管理費等問題産生爭議,但和解後S仍然正常向M支付分紅。在租約即將結束時,出租人Gerry與被告S協商並簽訂了新租約。被告S未將訂立新租約的事項告知原告M。

此後,原告M得知有關新租約的消息,認爲新租約是原租約的延續,並要求與被告共同以信托形式持有,被告拒絕。被告主張新租約與原租約無關:一方面,原租約即將結束;另一方面,新租約的土地面積、用途、租金標准、租賃條件等均與原租約有顯著差異。該案的終審裁判結果是:(卡多佐)法官判決原告M獲得新租約下全部權利的50%減1票(同時保留S的控制權)。

在中國法視角下,這個在1928年裁判的案件中原告M的主張可能很難得到支持:

其一,M是隱名合夥人,只出資而不參與經營,對外的簽約人只有S,很可能應當認爲雙方的約定僅限于原租賃關系,M並不享有關于新租賃關系的優先締約權。事實上,在二人關系已經破裂的情況下,被告S仍然如約履行支付利潤的義務十幾年,在一個缺乏信任的社會環境中已經很難想象。

其二,被告與出租人協商新租約時,原租約即將屆滿,隱名合夥關系即將結束。

其三,新租約和原租約之間內容差異很大,沒有特別緊密的聯系,甚至相當于一個新的“房地産開發合同”,而M在第二個合同的談判過程中也沒有作出任何貢獻。

其四,出租人格里与S订立新租约时,同时也在市场上寻找其他潜在的合作方,其之所以最终选择S,还有S拥有其他相邻土地等考虑。两者之间是市场交易(arm-length transaction),S并没有利用原来的租赁关系获得缔约上的好处。实际上,尽管原告M获胜,但在这项交易的后续执行中,原告大亏而并未获益,这同样印证了新租约之下的交易并非稳赚不赔,进而损害了原告的利益。

不過,即便存在上述事實,卡多佐法官還是支持了原告M的請求。在這一裁判中,卡多佐法官提出了他著名的關于信義義務的論斷:“受托人的行爲標准不僅僅是誠實本身,而是最嚴格意義上的無上忠信。”被告S總體上已經很守信了,之所以還要求他分給其他(隱名)合夥人M共計一半的份額,更多是一種懲罰,即因爲M和S之間存在信義關系,受托人要爲委托人的利益行事,如果受托人隱瞞信息謀取個人利益,則其他的事實都可以忽略。

如果将卡多佐的裁决放到信义义务的发展历史之中,可以更好地理解其内容。在历史上著名的Keech v. Sandford案中,委托人将自己的租赁权以信托方式委托给受托人。在该租赁期限到期之前,为了受益人的利益,受托人向出租人提出续签租赁合同的请求,被出租人拒绝。此后,租赁合同到期,受托人以自己的名义与出租人订立了合同,成为新的承租人。受益人因此诉至法院,请求将该租赁权从受托人处转移给自己,并请求对承租人受托期间的获利行使归入权。对于该案,大法官金(King)认为,受托人选择让租约过期也比自己承租更妥当。“尽管可能有些难以接受:受托人是全人类里最不适合做承租人的人。”可以看出,限制受托人谋求个人利益,是早已确定的信义义务基本规则。

除了不得有利益沖突外,信義義務的忠信內涵還要求義務人應誠信行爲,不得惡意損害委托人的利益,如大股東惡意拒絕分紅,又如經理人惡意推動沒有利潤的項目,這些行爲的認定與民法上違反誠實信用原則行爲的認定相近,無須過多贅述。

總之,信義義務強調忠信的內涵,意味著對信義義務的違反不僅會破壞當事人間交易關系的平衡,還意味著對受托人對委托人信任的背棄以及對道德義務的違反,而後一項結果要求法律向受損害的委托人提供更強力的救濟,尤其是基于懲罰性責任的保護:在不能有效事先排除的情況下,強有力的威懾有助于阻卻當事人的潛在不當行爲,以便確保當事人之間的關系處于平衡的狀態。

另外,道德義務的違反是對“信任”這一具有公共利益屬性的價值的破壞,也契合運用懲罰性責任規則加以規制的必要。此處責任的懲罰性不僅體現在損害賠償(的數額)上,更體現在委托人可以不必舉證即可要求受托人交出所獲得的利益上。

例如,在受托人进行自我交易,即受托人自己购买了委托人委托出售的有关财产时,可以说受托人存在严重的利益冲突。在此种情形下,合适的规则是:无论受托人购买的价格是否公允,若有关财产价格上涨(包括因市场波动而发生的上涨),委托人都可以主张交易不发生效力,进而要求受托人返还相应的财产。在这个意义上,当受托人违反信义义务尤其是忠实义务时,首先应当适用的是“无须继续探究规则”(no further inquiry rule):只要违反信义义务,便不必再讨论有关标的的交易价格是否公允、交易形式是否合法等因素,而可以直接要求受托人承担前述责任。

 

余論

 

信義義務的發展曆史就是守信和背信鬥爭的曆史。法律(如英國普通法)在特定時期曾不對某些信義關系提供保護,這樣做在效果上固然有助于維護當時特定的價值選擇,卻滋生了大量的背信行爲(法律不提供救濟,受托人便借此不履行相應的義務),最後,在管制、背信和守信之間,人們最終選擇支持和尊重守信並確立了相應制度。對這一過程,社會科學可以提供更好的外部觀察,用以解釋和支持法教義學中關于信義義務的論證和結論。

實際上,在詳細分析了信義義務和信義關系之後再重新思考前述“標准”和“規則”的區分,會有更進一步的認識:很多時候,法律設定“標准”並不僅僅是因爲沒有辦法設置“規則”,也不是退而求其次的選擇。相反,模糊、靈活的標准恰恰是社會運行與社會治理的通常方式之一。若得到妥當地應用,標准可能比規則更有助于實現(作爲終極追求的)個案公平和實質正義。

另外,標准的存在,也能引導人們在行爲時主動加入道德層面的考量,在這一過程中甚至可以形成一種良性的互動關系:在標准的治理之下,人們會傾向于在行爲中主動、積極地思考道德的內涵,進而更好地遵循上述標准,同時也讓有關標准進一步演進。

法教義學主要處理規範性(應然)命題,闡釋並貫徹法律中的價值權衡與價值選擇,同時爲將新的價值觀念納入法律提供論證規則。比較而言,科學理論並不執著于特定的價值選擇,而是在對外部世界的感知與觀察後總結的規律。科學主要用于解釋自然與社會,即通過概念,將世界中的各種可感知現象體系化地重構和表達出來。其方法論上出發點,在于科學的可證僞性(falsifiability)。在這個意義上,科學有兩大特征:第一,價值中立(也就是沒有“靈魂”);第二,止步于複雜的現象(如醫學上的對疑難病症的認識,當然,科學認識會隨著人類認識的深入而逐漸突破)。

從第一項特征得出的與本文有關的推論是,“法與社會科學”中社會科學的主要任務仍是觀察和描述法律——解釋與分析法律的形成過程,評價依法作出的裁判結論及其影響。如果社會科學試圖越過事實而評判法律中的價值選擇,要麽其實是悄悄回歸了法律,要麽——也是實踐中不少見的——可能是犯了方法論上的錯誤,用社會科學(如經濟學)上的“價值”來評價法律。

實際上,即便是可以上溯至功利主義哲學的經濟學(社會科學世界中的“帝國”),也仍無法回避究竟什麽是“功利”或者後世更熟悉的“效率”或“福利”的問題。且不論每一項具體的經濟學研究中常常有各自的特殊假設(注意是假設而非價值選擇本身),功利主義及經濟學(曾經)的一個重要觀念是,人與人之間的福利是無法比較的:甲擁有的一塊錢和乙擁有的一塊錢無差別。但在後續的發展中,人們認識到分配的公平也有其價值,並因此提出就自然人而言的邊際效用遞減率,甚至有關于通過私法處理分配問題的思考。

實際上,法律上的價值,又何止于效率、福利或公平?就第二項特征而言,可以說,雖然仍會不斷進步,但至少以目前的認識和算力,在面對複雜的法律問題時,社會科學可以提供的解釋和參考還是有限的:如何酌定調整違約金?效率違約在何種條件下成立?懲罰性賠償的數額應如何確定最佳?凡此種種,更多仍要根據既有的規則,同時結合案件的事實加以確定,涉及信義義務爭議的處理,即典型例證。

張五常在論及其將“科學的方法”置于其著作《經濟解釋》開篇部分的原因時,強調我們的文化傳統容易對科學的本質有誤解,不了解方法論容易鑽“牛角尖”,是很有道理的。當然,“科學方法論本來精辟之極……而科學的成就往往與此無關”。法學方法論亦如此,研究者或許無須精通,但仍然需要“大略地掌握”,尤其是在價值多元、解釋多元的論證中,正確地判斷問題的性質。