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曹志勳:論我國證明責任裁判在實務中的發展

 

文章來源:《燕大法学教室》2021年第二期。

 

 

  :證明責任的分配及其裁判技術在民事訴訟中具有重要意義。在民事訴訟學理上,我國學者已經形成了較大範圍的共識,並且逐步推進對證明責任概念、主觀與客觀證明責任、客觀證明責任的分配標准和配套證明機制的理論探討。我國司法實踐逐步深化了對證明責任裁判問題的認識,這尤其以《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(《民訴解釋》)的出台爲分水嶺,其核心在于對于真僞不明狀態的態度。在《民訴解釋》出台之後,實務中直接認定真僞不明的裁判文書逐步增加,但整體來看仍屬于極少數情況。我國實務中也出現了一些非典型的證明責任裁判。與此前理論觀察的結論相似,實務中仍然存在相當多的案件,繼續堅持原有證明責任二分式模式下“未說服即不存在”的思維方式。這些裁判只不過在形式上引用了《民訴解釋》的相關規則,而尚未充分重視裁判說理中證明責任規範的意義,其對裁判技術的運用仍有進一步提升的空間。

 

關鍵詞:證明責任;真僞不明;民事訴訟;裁判說理;裁判技術

 

 

一、引言

 

在大陆法系证明理论上,无论是各方主体在诉讼过程中就事实的辩论和就证据的攻防,还是判决书说理中体现的法官形成心证的经过与结果,都落脚在证明责任的分配上。正是在这一意义上,证明责任被称为“民事诉讼的脊梁”,长期以来得到了民事程序法以及民事实体法诸多学者广泛且持续的關注,不仅有同一位学者在不同时期的反复耕耘,而且更有多位学者在同一时段的观点碰撞。除了证明责任规范及其代表的客观证明责任的分配之外,证明责任裁判如何作出本身也值得在裁判技术上特别關注,这集中体现在裁判者如何看待所谓事实主张处于真伪不明的状态。

202051日開始施行的《最高人民法院關于民事訴訟證據的若幹規定》(2019年《證據規定》)中,雖然因爲《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》(《民訴解釋》)已有規定從而刪去了2001年《證據規定》中對證明責任一般規則的規定,但是其仍然規定“對需要鑒定的待證事實負有舉證責任的當事人……致使待證事實無法查明的,應當承擔舉證不能的法律後果”(2019年《證據規定》第31條第2款)和可能存在一定爭議的“私文書證的真實性,由主張以私文書證證明案件事實的當事人承擔舉證責任”(2019年《證據規定》第92條第1款),体现了对证明责任问题的重视。而《民诉解释》本身已经施行了五年的时间,无论是關注理论界由此出发的深入思辨,还是聚焦实务界逐渐以此为据调整“行动中的法”,目前可能都具有了观察与描述的基础条件。试以此文,探求这一基础问题中核心知识点与司法实务理解之间的对照、映射乃至交汇之道。

 

二、證明責任裁判的學理認識

 

一般認爲,我國民事訴訟中的證明責任概念在理論上經曆了三個演變階段,由最初的單一的行爲責任說,發展到行爲責任意義上的雙重含義說,再到敗訴風險說。目前通說認爲,證明責任的本質是“當作爲裁判基礎的法律要件事實在訴訟中處于真僞不明的狀態時,一方當事人因此而承擔的訴訟上的不利後果”。在這種思路下,法官首先應在事實層面上認定要件事實存在真僞不明狀態,隨後通過擬制來克服真僞不明狀態,最後依照實體法的規定,分配真僞不明的不利後果。在這個意義上,筆者曾經主張,大陸法系和英美法系就事實認定的真僞不明狀態及其法律適用過程的認識存在明顯差異。大陸法系的事實認定表現爲事實存在、不存在和真僞不明三種可能,其中第三種情況需要通過適用證明責任規範得出判決(三分式);普通法系則只有事實存在與不存在兩種情形,事實“未說服即不存在”(二分式)。這一差異的形成與兩大法系中的方法論研究、民事訴訟的運作起點、對實用主義的態度和陪審制的運用密切相關,當然也可以溯源到兩大法系不同的司法制度。也有觀點認爲,“如果在事實認定上雖然增加了‘真僞不明’的狀態,在‘真僞不明’狀態下,仍然依據真或僞的事實狀態進行裁判,那麽,‘真僞不明’就沒有獨立的存在價值”。同時,有學者亦指出,即使事實真僞不明狀態單純由于路徑依賴而被《民訴解釋》第108條“照單全收”,這一規範變動反而使我國的證明責任體系更爲混亂,進而主張事實認定的結果僅應分爲是否得到證明兩種可能。如果上述少數說能夠成功地釜底抽薪,否定“真僞不明”概念的意義,那麽確實可能挑戰整套證明責任理論體系。

證明責任的本質固然在于客觀證明責任及其分配,但是無論從理論還是實務出發,都不得不重視主觀證明責任可能更爲明顯的意義,這甚至在形式上還體現在最高人民法院提出的“舉證證明責任”這一略顯糾結的概念上。值得注意的是,客觀證明責任作爲事實真僞不明時的裁判方法的落腳點,本身固然不能克服證據不足導致的生活事實的模糊不清,但是其制度目標也僅在于指引法官在無法形成心證時的裁判並以此倒推,引導某一方當事人更加積極地嘗試在證明困難面前“破局”。在事實意義上減少不得不認定的真僞不明狀態,可能更多仍應通過更爲精細的事實認定與說理技術和諸如事案解明義務以及證據收集手段的充實這樣的審理過程中的法律技術來解決,甚至考慮通過比如當事人的真實與完整義務(2019年《證據規定》第63條第1款)的系統化以及當事人的誠信義務的類型化來實現對案件事實全貌的准確發現。無論如何,如果僅僅將證明責任裁判作爲結束存在證明困難的個案的手段,而未能去發揮法官發現事實的能動性,恐怕是與證明責任理論背道而馳的。

至于在客觀證明責任的分配上,《民訴解釋》第91條代表的規則更多地錨定于實體法規範,即所謂證明責任分配的規範說。這一理解進一步明確了《民事訴訟法》第64條第1款的“誰主張誰舉證”原則,也不完全等同于2001年《證據規定》確定的分配規則,需要針對不同類型的案件或者其中的某類爭議要件具體分析實體法上當前有效的規則,後者比如行爲能力、代理權存在、合同生效要件、善意、沒有法律根據,等等。不限于當下《民法典》出台的背景,學者通常也由這一植根于請求權基礎方法的原則出發,進一步加強民事程序法與實體法之間的互動可能。與上述一般原則相對,爲了避免實踐中法官可能濫用2001年《證據規定》第7條而隨意裁量分配證明責任的情況出現,2019年《證據規定》徹底刪除了該例外規則,並且認爲“實踐中如果出現按照實體法律規定確定舉證責任分配可能導致明顯不公平情形的,……可以通過向最高人民法院請示由最高人民法院批複的方式解決,而不能在個案中隨意變更法律所確定的舉證責任分配規則”。同時,雖然證明責任規範的討論通常都集中在實體法上的要件事實,但是對于部分程序法事實來說,也有承認並分配證明責任的必要性。

在明確證明責任分配的一般原則之後,以現行法上“足以推翻”的推定爲代表的法定的證明力規則(2019年《證據規定》第10條第1款第6項和第7項)能進一步發揮轉換證明責任的功能,在既定證明框架下有“扭轉乾坤”的奇效。比如,《民訴解釋》第114條前句規定了“國家機關或者其他依法具有社會管理職能的組織,在其職權範圍內制作的文書所記載的事項推定爲真實,但有相反證據足以推翻的除外”,即公文書本身的真實性能夠得到推定,那麽應當由否認其真實性的一方承擔證明責任。再比如,2019年《證據規定》第48條第2款在原有證明妨礙規則將證據內容推定爲真(2001年《證據規定》第75條、《民訴解釋》第112條第2款和2019年《證據規定》第95條和第48條第1款)的基礎上,進一步可以産生“視待證事實爲真實”的效果。這除了將增強我國目前制度規制當事人舉證行爲的預期效果之外,也將證明妨礙規則的推定效果從證據層面提升到事實層面。不過,在上述發揮證明責任轉換作用的規則中,並不包括大陸法系通常具有此類效果的法律上的事實推定規則。在現行法上,該規則只具有“足以反駁”的法律效果,而與基于具有較高蓋然性的經驗法則(而不是法律規範本身)本只應具有“足以反駁”效力的事實上的推定被等量齊觀。其區別在于推翻和反駁代表著反證方證明程度的區分,反駁只需要推回到真僞不明狀態即可,證明責任仍在原來的本證方;而推翻則需要反面證明待證事實不存在,相當于原來的反證方承擔客觀證明責任,法官心證處于真僞不明時由該方承擔不利後果。

 

三、《民訴解釋》之前的情況

 

在證明責任領域中理論與實踐的高度結合與互動,我國司法實踐中對于證明責任裁判問題也有過不同側重的認識,這尤其以《民訴解釋》的出台爲分水嶺。考慮到本文重點在于對最新實踐發展的觀察,這裏將《民訴解釋》之前和《民訴解釋》的規定本身一並作爲當前實踐做法的背景加以概述。在《民訴解釋》于2015年出台之前,由于《民事訴訟法》的規定本身較爲粗疏,我國民事訴訟中事實與證據領域最主要的規範依據是2001年《證據規定》。其第2條第2款規定,沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的,由負有舉證責任的當事人承擔不利後果。而2001年《證據規定》第73條則在主要針對證明標准的同時附帶規定,當雙方當事人對同一事實分別舉出相反的證據,但都沒有足夠的依據否定對方證據時,如果因證據的證明力無法判斷導致爭議事實難以認定的,人民法院應當依據舉證責任分配的規則作出裁判。同時,鑒于當時的實務需要,2001年《證據規定》第4-6條也分別直接對侵權案件、合同案件和勞動爭議糾紛中的部分證明責任問題作出了明確規定。當然,由于比如《侵權責任法》自2010年起施行,其中部分證明責任分配規則也由于實體法的直接介入而發生了變化。

筆者曾經指出,就客觀證明責任理論在實踐中的運用而言,2001年《證據規定》雖然實質上承認了真僞不明狀態的存在,但是並未將證明責任規則的適用限于真僞不明狀態,也沒有試圖建構配套的方法論,更在直接規定證明責任的法條中堅持了“未說服即不存在”的理念。在理論界高舉真僞不明大旗的同時,相當數量的司法判決並不買賬,相反普通法系說服責任的應用更爲流行。筆者行文的目的,當然不在于挑戰前述三分式證明責任模式(相反一直支持該模式),而只是試圖描述我國理論與實踐之間存在張力,進而主張這種背離部分起因于法律真實觀的矯枉過正,以糾紛解決爲主的訴訟目的以及以二審事實審查標准爲代表的程序,同時這種現象在其他國家和地區的法治移植過程中也是常見的。

2015年《民訴解釋》對2001年《證據規定》的相關規則作出了較大幅度的修改。《民訴解釋》第108條第2款規定,對一方當事人爲反駁負有舉證證明責任的當事人所主張事實而提供的證據,人民法院經審查並結合相關事實,認爲待證事實真僞不明的,應當認定該事實不存在。同時,與2001年《證據規定》第2條第2款的規定在實質上相同,《民訴解釋》第90條第2款規定,在作出判決前,當事人未能提供證據或者證據不足以證明其事實主張的,由負有舉證證明責任的當事人承擔不利的後果。從現行法的解釋論來看,筆者認爲《民訴解釋》第108條的規定實際上已經完成了就前述二分還是三分模式爭議的“蓋棺定論”。《民訴解釋》第90條第2款規定的制定目的在于解釋證明責任的含義,體現出其與《民事訴訟法》第64條規定的關聯。而《民訴解釋》第108條則部分澄清、部分展開了2001年《證據規定》第73條第2款的規則。結合前文來看,該條恰恰解決了2001年《證據規定》在追問中可能遺留的“想象空間”,“大大方方”地承認了真僞不明狀態及其法律適用方法論。特別是,《民訴解釋》第108條規定雖然仍然以證明標准爲規範對象,但是其中無論是以“舉證證明責任”爲核心概念的文義表述還是分別從本證與反證兩個方向出發的獨立規則,都“從證明過程的角度反映出本解釋對于證明責任內容的理解”。從三分式證明責任模式的基本理論立場出發,筆者無疑也對這樣的規則更叠懷有歡迎與希冀的態度。

 

四、《民訴解釋》之後的進展

 

(一)觀察實務進展的思路

 

在《民訴解釋》出台之後,實務中直接認定真僞不明的案件越來越多了。筆者于2020625日粗略以“真僞不明”爲檢索詞並限定在民事案件中檢索中國裁判文書網案例數據庫,可以返回35769個結果。似乎對于多數案件都會涉及的證明責任與證明標准的問題來說,返回結果的比例並不能算高,而且其中很多均爲法院重述當事人對法條的引用或者是當事人認爲構成真僞不明的法律觀點,重述前審法院對法條的引用或者對事實問題的說理,或者是法院在針對本案具體說理之前對法律規範的直接引用,因而應當屬于無效結果。此外,還有一些案件中法院已經認定了事實,只不過在說理中從反面強調“貸款事實並非真僞不明”、“所提供的證據尚不能使待證事實處于真僞不明狀態”、“尚不能使案涉待證事實達到真僞不明的程度”或者“不足以推翻鑒定機構的推斷,進而導致患者的死亡原因這一待證事實真僞不明”。這些案件也不屬于證明責任裁判。法院在認定了案件事實存在或者不存在時,可以直接引用法條或者強調其達到了高度可能性的標准,而不必在針對本案案情的說理中再使用“真僞不明”的表達。

在上述案例檢索返回的結果中,有相當一部分的判決確實涉及對真僞不明的認定。的確,“通常情況下,作爲裁判基礎的法律事實通過案件的審理是能夠確定的,……法院的司法裁判通常也就根據法院查明的案件事實作出,而不是適用證明責任的結果作出。因此,也就沒有必要糾結于爲什麽在司法實踐中法院裁判很少直接援用證明責任制度的相關條款來作出判決這一本來就不應該成爲問題的問題”。因此,證明責任裁判在所有民事案件中的占比固然在一定程度上體現了其是否在實踐中得到貫徹,但是也許更重要的是,案件裁判說理部分體現出的對證明責任問題的態度。囿于研究能力和個人研究習慣所限,筆者並未采取更具有科學說服力的抽樣甚至局部全樣本的方式,試圖探索實務中法官的“真實意思”。本文略顯保守地采取例示方式,僅試圖描述可能存在的現象與問題,而不對其在實務中的普遍性作進一步的推論。在這個意義上,本文以最高人民法院在中國裁判文書網上發布的裁判作爲主要的討論對象,也許看起來只能接觸到我國司法全貌的一隅,但是限于研究目標與結論的有限性,似乎也能大致滿足研究需要。

此外,我們基于對日常司法經驗的觀察有可能猜測,法官實際上並未采取客觀證明責任的思路來形成其裁判,而僅僅是在裁判說理中以此爲名“真意保留”。在筆者看來,如前所述,證明責任分配本身當然具有貫穿整個民事訴訟過程的程序性意義,但是證明責任規範及其代表的方法論恰恰預設的就是法官于實質裁判之後依法說理的場合。也許就諸如釋明這樣聚焦于審理過程的問題而言,單純以終局裁判文書研究的方法確實存在一定的局限性。但是,對于本文駐足于裁判說理的研究主題來說,裁判文書確實是十分恰當的研究對象。

 

(二)證明責任裁判的出現

 

與《民訴解釋》出台前的情況不同,在具體檢索中可以看到一定數量的證明責任裁判。這首先可能出現在兩審法院均認爲構成事實真僞不明的情形。比如,在最高人民法院2019年底宣判的一個二審案件中,一審被告二于二審程序中提出的證據包括一份“中國建設銀行太倉陸渡支行對美中公司出具的彙款入賬查詢回函,表明美中公司2014年度並無2014731日彙款入賬556000元、20141117日彙款入賬40000元之事實,擬證明一審判決認定王淑華向美中公司轉入上述兩筆彙款的事實存在錯誤”。法院則就本案中爭點之一,即一審原告主張被告一系代持美中公司的股權是否成立的問題認爲,“在張世元[一審原告]股權轉讓後,張世元一方向美中公司轉入多筆資金以及代替美中公司對外支付多筆款項。但對張世元一方2014731日及同年1117日分別彙入美中公司的兩筆款項,殷轶在二審中提交了彙款入賬查詢回函予以反證,本院認定張世元主張其彙入該兩筆款項的事實真僞不明,但對張世元一方彙入美中公司的其他資金以及代替美中公司對外支付款項之事實,霍海鋒、殷轶[一審被告]並未提出有效反證”。在筆者看來,本案能夠體現法官對《民訴解釋》第108條第1款和第2款規定的運用,對于雙方均提出有較強說服力的證據,無法判斷哪一方提出的證據的證明力明顯較高時,法官先認定了事實真僞不明並將其體現在裁判結果之中。與2001年《證據規定》第73條第2款相比,這裏體現出了明確的三分式的思路與契合證明責任規範的方法論意識。

這種情況再比如,對于實務中常常發生爭議的小額貸款公司是否實際貸款的事實,最高人民法院也曾指出,“澤源小貸公司應對借款事實實際發生承擔進一步的舉證責任。如果該待證事實仍處于真僞不明的狀態,應由澤源小貸公司承擔舉證不利的法律後果”。隨後,判決書根據《最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若幹問題的規定》第16條第2款的規定,分別從《借款合同》《保證合同》的簽訂時間、借款標的額8200萬元是否已實際支付、借款資金的來源、《借款合同》約定的借款用途和案涉借款實際經辦人郭某的陳述幾個方面,認定“澤源小貸公司主張與楊熙祿之間成立有效的借款法律關系的證據不足”。

同時,最高人民法院也可能推翻前審就事實是否存在作出的認定,無論前審是認定事實是否存在還是真僞不明,這當然也屬于其上訴或者再審的審理範圍。比如,該院曾在二審案件中就一審法院認定的“恒生地産公司抗辯本案所涉款項系北鬥星紡織公司、鑫益置業公司履行《淄博市恒台縣北鬥星紡織有限公司地塊合作協議書》所約定資金周轉義務之資金,並非借款關系”轉而認爲,“北鬥星紡織公司向恒生地産公司支付了1.6億元,恒生地産公司確認收到了款項,並出具收據載明收款事由爲借款,從法律關系上看,北鬥星紡織公司與恒生地産公司之間已經形成借款關系,無論該款項是否爲北鬥星紡織公司自有資金。原審法院認爲甯夏金達公司主張的恒生地産公司向北鬥星紡織公司借款1.6億元的事實真僞不明,屬于認定事實有誤,本院予以糾正”。同樣地,最高人民法院在一個再審審理案件中認爲,“天辰公司爲反駁黑金時代公司所主張的事實提供了相關證據,這些證據證明了天辰公司要求中煤太谷公司履行委托人的主要義務,在涉案貨物港口作業過程中,中煤太谷公司先後履行了提供船舶預報、提交相關文件、協助辦理相關手續等委托人義務。而黑金時代公司並未提交充分證據證明其實際承擔了港口貨物作業委托人的義務。本院經審查並結合相關事實,認爲黑金時代公司主張的天辰公司實際履行的系與其簽訂的《港口貨物作業合同》這一待證事實真僞不明”,“故黑金時代公司的該項主張不能成立,二審法院認定天辰公司實際履行的是其與黑金時代公司簽訂的《港口貨物作業合同》缺乏事實與法律依據”。還有,同樣是在再審審理案件中,最高人民法院評價“二審法院認爲‘但此時被告提供證據的證明標准僅需達到對雙方存在借貸關系的認定重新回到真僞不明的狀態即可,而無需達到對被告抗辯主張的其他債權債務關系的存在具有高度可能性的標准’‘綜合評判陳友翠舉示的所有證據,和博公司與陳友翠之間存在借貸關系的事實認定已重新回到了真僞不明的狀態’,事實依據明顯不足,屬于適用法律錯誤,本院予以糾正”。

除了如前所述,最高人民法院的裁判中已經出現了一些證明責任裁判之外,在基層法院的案件中也可能出現這樣的說理。比如在北京市昌平區人民法院2019年底的一個民事判決中,法院就認爲“在李愛濱堅決否認現金交付,且陳會勇對交付金額先後陳述不一致的情形下,陳會勇是否實際履行了交付義務以及交付了多少借款本金這一待證事實存在真僞不明的情形。借款合同爲實踐合同,且主張履行一方的當事人應就款項的交付承擔舉證責任。在本院對陳會勇是否以現金交付的形式履行合同以及交付的金額存在合理的懷疑的情況下,陳會勇應進一步舉證證明涉案借款系現金交付及具體交付的金額。陳會勇未能完成該舉證責任,應承擔舉證不能的法律後果”。與此類似,相同主審法官在另案中也認爲,“從被告提交的公證書內容可以認定小講桌公司的印章在2017323日爲郭喜楣持有控制,郭喜楣及劉丹之間的聊天記錄多次提到法人章,雖未明確指出具體的人名私章,但不排除彭波、劉丹的人名私章在2017323日亦爲郭喜楣持有,而郭喜楣提交的《公司債務償還協議》的簽訂時間爲2017331日,郭喜楣未能提交證據證明其于2017331日之前或當日返還了小講桌公司印章及相關人名章。在被告質疑該份協議的印章、人名私章系由郭喜楣或郭喜楣授意之人加蓋的情況下,本院認爲該份協議的印章、人名私章是如何加蓋的這待證事實存在真僞不明的情形。對此,郭喜楣應進一步舉證”。再比如,在北京市海澱區人民法院同期的案例中,法院也指出,“該免責說明書存在多處疑點,末頁雖有手寫字迹卻在投保人簽章處無人簽名,投保人簽章處廣順祥達公司公章經鑒定與其在公安部門備案公章不一致,保險公司雖提交其他理賠材料試圖證明廣順祥達公司用上述公章多次在其公司理賠,但未能充分舉證證明上述公章與其他理賠材料中的公章一致性,且日期處存在明顯塗改字迹,難以認定系2016121日,保險公司對此亦未作出合理解釋;上述疑點致使該份文件是否系廣順祥達公司就肇事車輛于2016121日向保險公司投保時所簽署處于真僞不明狀態,保險公司對此應承擔舉證責任”。

 

(三)非典型證明責任裁判

 

在初步檢索中筆者也觀察到,作爲行使審判監督權的最高層級法院,最高人民法院也可能在再審申請審查案件中,評價生效二審判決中對真僞不明的認定。比如,就個案中案涉借條的真實性,兩級法院都從案件事實與日常生活經驗法則出發,作出了具體且明確的認定,比如“案涉轉賬憑證時間集中在20132014年,所涉轉賬款項均沒有相應的借據印證;案涉借條顯示時間爲2017215日,在轉賬後3年。涉及6000余萬的借款轉款,事先沒有借據,事後3年才出具借条,不符合常理”和“赵亚飞、刘建强、丁二峰自称系借款人,案涉借条又是经结算出具的,但案涉借条形成时三人却并不在场,亦不合常理”,并且最高人民法院最终认定“综合上述情形,原审法院认定案涉借条真伪不明,不能证明本案借款关系真实存在,并无不当”。与此类似的是,最高人民法院在另案中也曾概括地指出,“原判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八條第二款有关反证证明标准的规定,并综合上述中物储天津分公司工作人员决定将案涉货物存放到北江二库的相关证据,认为中拓公司所主张的四公司指定北江二库的事实仍处于真伪不明状态,符合证据规则,并无不当”。再比如,在当事人就庆华煤化公司向吴忠市人民政府转账4000萬元的事實沒有異議的情況下,最高人民法院針對原告躍達煤業公司主張該4000萬元是借款而吳忠市人民政府主張案涉4000萬元系贈與的法律關系定性問題,分別列舉了各方提供的證據並且認爲,“吳忠市人民政府爲反駁躍達煤業公司主張案涉4000萬元是借款而提供的證據,使案涉4000萬元是借款還是贈與的事實真僞不明,應當認爲躍達煤業公司主張案涉4000萬元是借款的事實不存在”。

同時,有的裁判雖然未能明確提及真僞不明的認定,但是結合對《民訴解釋》第108條第2款規定的引用,也采取了實質相當的思路。在該案中,最高人民法院認爲“姚國際提供的其與金輪公司就涉案工程簽訂的《承包合同》,該合同上有金輪公司的簽章以及時任公司總經理孫銀川的簽名,對于《承包合同》的成立姚國際初步完成了舉證責任。河南省人民檢察院鄭州鐵路運輸分院對姚國際、孫銀川、宋德玺的訊問筆錄及對劉北春、金輪公司部分人員的詢問筆錄證明在《承包合同》簽訂時,姚國際雖擔任金輪公司的技術員,但實際控制金輪公司。姚國際作爲金輪公司的實際控制人與金輪公司簽訂《承包合同》”,因而從日常生活經驗法則出發,“金輪公司對合同並非其公司真實意思表示的證明已達到合理懷疑,姚國際對《承包合同》的成立仍負有進一步的舉證責任,以排除合理懷疑。本案中姚國際並未進一步舉證證明《承包合同》系金輪公司的真實意思表示,應當承擔不利後果”。

甚至,仍然在再審申請審查程序中,法官雖然在部分裁判說理中明確認定了真僞不明狀態,但是這反映的並不是本文意義上的證明責任裁判。比如,在當事人提交了瑞昌公司與中信公司之間的三份施工合同時,法院排除了落款時間爲2011331日和201143日的兩份合同後,將案件焦點放在第三份落款時間爲2011513日的合同上。隨後,法院分別從提出合同複印件的原告和質疑合同真實性的被告之一的角度,逐項評價其主張,甚至否定了被告方提出的該合同“是經與檢材(案涉2011331日合同)同源的‘合同’複印、變造處理、打印、再複印形成”的鑒定證據,因爲該合同是“本案一、二審中的關鍵證據,瑞昌公司在一、二審中從未提出該合同涉嫌僞造的觀點,這顯然有違常識常理。加之當事人均未能提交固定總價9055萬元的施工合同原件,上述鑒定又僅爲以合同複印件作爲比對樣本,故難以得出該份合同系白德強變造而來的結論”。于是,法院總結認爲“瑞昌公司所述20115139055萬元合同系僞造的事實真僞不明,本院不予認定”。實際上,這裏就存在合同關系以及舉證合同爲真的本證方爲原告,被告對于合同系僞造本身並不承擔客觀證明責任,因此依照一般的證明責任原理,裁判說理中並不必認定僞造事實處于真僞不明(且不論這裏是否構成真僞不明)。與此相似,再審審查法院也不必套用《民訴解釋》第108條的規定,認定“華潤國康公司並未提供證據證明關于以華強公司、正元公司名義出具的《情況說明》是僞造的主張具有高度可能性”。這裏涉及的問題是,《民事訴訟法》第200條第3項中“原判決、裁定認定事實的主要證據是僞造的”這一再審事由,是否改變了書證真僞的證明責任,從而一律要求再審申請人必須證明僞造事實的成立並且達到高度可能性的標准。

考慮到再審程序作爲特殊救濟的屬性,作爲再審審理程序前置審查的地位以及我國實務中對再審申請審查通常的審慎態度,筆者初步認爲,雖然我們可以在再審申請審查程序中找到不少直接體現了真僞不明認定,甚至體現了法官認同證明責任規範方法論的例子,但是仍應當注意該程序與通常兩審程序的巨大差異。于是,在前述最高人民法院認可了前審法院對真僞不明認定的案件類型中,固然可以說這一認定直接代表了最高人民法院的意志,但是更保險的仍是將結論限縮于前審法院的事實認定過程和結論,最高人民法院只是由于並未發現不得不糾正的理由,沒有挑戰生效判決的終局效力。而就僞造證據這一較爲常見的再審事由來說,更應該限縮在再審程序的範圍內探討比如再審審查與再審審理程序在標准上的差異。這樣看,即使再審法院引用了本應對應通常程序而非特殊救濟程序的《民訴解釋》第90條和第108條規定並且相應分析了案件事實狀況,也需要認識到該裁定在效力上的局限性,其提出的分析思路也並非當然具有約束下級法院適用的第一審和第二審程序的效果。

 

五、對我國司法現狀的冷觀察

 

不過,至少在缺少較爲科學的實證研究的當下,筆者仍然傾向于認爲,實務中仍然存在相當多的案件,繼續堅持原有證明責任二分式模式下“未說服即不存在”的思維方式。這不僅僅是理論上常常得到廣泛認同的路徑依賴的假說所致,而更多是由于《民事訴訟法》本身並未改動,在從整體來看仍然保持較大延續性的法官隊伍面前,原有的審判思路很可能仍然在明面上或者暗地裏主宰著我國的司法實踐。實際上,《民訴解釋》中第90條第2款和第108條第2款同時存在,兩者單獨來看也分別代表了本文分析的二分和三分式的證明責任模式。在原有被踐行的審理思路並未被否定,而只是與其他規範同時施行時,究竟是“狹路相逢”還是“並行不悖”,可能並不是短時間內就能夠“見分曉”的。

從這個角度看,實務中也可能出現這樣的情形,即爲了在形式上增強說理或者至少增加對裁判規範的引用,法院雖然引用了相關抽象規則,但是在針對個案的實質分析中,仍然采取的是與2001年《證據規定》時期相同的裁判技術,直接將對事實主張的認定簡化爲存在與不存在兩種可能。比如,在2019年最高人民法院的一份再審判決書中,裁判理由在認定鑒定意見不足以認定《擔保函》虛假和時任永華公司的法定代表人認可《擔保函》的真實性之後,認爲“從舉證責任看,永華公司否認《擔保函》的真實性,應當提供充分的反駁證據加以推翻”,並且隨後基于《民訴解釋》第108條第2款的規定,主張“僅依據鑒定意見並不足以認定待證事實即公章真僞問題,永華公司應當承擔舉證不能的不利法律後果”。再比如,在最高人民法院的一個再審申請審查案件中,裁判說理中在一並引用了《民訴解釋》第108條第2款和第311條的規定之後,認爲“依據一二審判決查明事實,常芳與王重陽已簽訂書面購房協議,常芳也舉證證明在法院查封之前已實際占有案涉房屋,但常芳主張案涉購房款100萬元由譚愛玲轉至劉春玲賬戶,從一二審查明事實來看,譚愛玲與王重陽之間存在多筆大額資金往來,該100萬元的轉賬與其他轉賬無法區別開來,亦無其他證據佐證該筆款項爲支付案涉購房款。對于巨額的經濟往來譚愛玲無法回答發生原因,不符合常理,對于轉款當天是否與常芳、劉春玲見面以及簽寫房款收條的具體過程譚愛玲亦不能做出明確回答。據此,常芳的現有證據無法充分證明案涉100萬元轉賬款系案涉購房款”。類似的是,最高人民法院在2017年審結的一個二審案件中指出,“經審查趙學軍、趙明伍提交的證據並結合相關事實,原審法院不能確信待證事實的存在具有高度可能性,原判決認定趙學軍不能充分證明案涉《借款合同》系在2014322日前簽訂,符合該第一百零八條的規定,並無不當”。再比如,在北京市門頭溝區人民法院2020年初的一個民事案件中,法官在引用了《民訴解釋》第91條就證明責任分配的規則之後,對本案中的證明狀況做了較爲充分的判斷,隨後引用了《民訴解釋》第108條的規定,最後指出“本案中,陽光公司提交的證據並不能證明方快公司、陽光公司、李吉林關于合同實際主體爲李吉林與陽光公司達成一致,故本院對其抗辯的事實不予采信”。

由此可見,雖然《民訴解釋》對證明標准提出具有一定可操作性的要件(“高度可能性”和“真僞不明”),但是法官在實務中仍然可能堅持原有的實踐做法,雖然對證據本身作出了比較詳細的說明,但是對于證明標准和證明結果的詳細說理仍然“不大感冒”。必須說明的是,筆者並非批評具體個案中法官的個別裁判文書,而只是由個案中的一些做法出發,提出實踐中可能出現的情形。在上述北京市門頭溝區人民法院同一位法官簽發,涉及不同法官助理的另一份民事判決中,法院就明確分析了“高度可能性”標准在個案中的適用。法官在裁判文書中寫到,“結合雙方舉證情況,本院認爲林顔玲與強潤公司存在借款服務協議關系具有高度可能性,理由如下:一、借款服務協議內容與強潤公司自認事實的高度吻合。……二、強潤公司關于聶克強僅協助融泰公司融資宣傳的抗辯意見無證據支持。……三、林顔玲提交的證據相互印證證明其完成資金出借義務。……”。

上述實務做法,從一個側面表明在實務中,《民訴解釋》仍有較大推廣空間,尤其是對于適用簡易程序的案件來說更是如此。的確,2018年《最高人民法院關于加強和規範裁判文書釋法說理的指導意見》第9條以開放式列舉的方式,指明了應簡化說理的典型案件類型,其中包括適用民事簡易程序、小額訴訟程序審理的案件和適用普通程序審理但是訴訟各方爭議不大的案件。而2020年最高人民法院《民事訴訟程序繁簡分流改革試點實施辦法》第14條基本延續了2003年《最高人民法院關于適用簡易程序審理民事案件的若幹規定》第32條的既有規定,提出了簡化裁判文書的試點改革方向,對于一方當事人明確表示承認對方全部或者主要訴訟請求的、當事人對案件事實沒有爭議或者爭議不大的案件,都可以僅撰寫簡要裁判理由。

不過筆者認爲,如果認爲簡易程序可以簡化裁判說理,因而不必就法官心證的水平(事實存在具有高度蓋然性、真僞不明乃至事實不存在)作出說明的話,恰恰能夠支持二分式證明責任模式仍在我國實踐中大多數的民事案件中占據主流地位的論點。僅從本文探討的過程來看,證明責任規範應當屬于絕大多數當事人存在爭議的裁判中說理的核心內容,而並非可有可無的部分。易言之,如果裁判沒有對證明責任規範以及必要時真僞不明狀態的認定,更接近于沒有說理而非簡化說理。也許論者會更爲審慎地思考,“省略了,是否等于不存在”?筆者則認爲,裁判說理本就不同于法官形成裁判的過程,是給別人看的。判決書裏不寫,讓當事人和所有其他讀者如何知曉呢?正如“當我們說民法典,我們其實是憧憬著(描繪著)一個關于具體法治的路線圖”一樣,當我們說裁判說理,依法說理和依照不限于民事程序法和證據法的現行規則說理,仍應該是各界法律人共同追求的司法目標。

 

 六、結語

 

在《民訴解釋》施行五年後,我們一方面看到民事訴訟法學界就證明責任相關問題繼續展開了卓有成效、逐漸深入的分析與對話,另一方面也能在我國司法實務中發現,證明責任裁判在數量上確實有了幾個量級的增長,但是原有的司法習慣思維仍然在很大程度上持續影響著中國法官的裁判選擇。正如筆者曾經表達的,“大陸法系的證明責任理論的複雜建立在法學的高度發達之下,複雜的只是學者的思辨過程和理論的完整闡釋;而對法官而言,只不過首先要求認定事實真僞不明狀態,進而通過適用某種規範將其轉化爲或真或僞的事實狀態,然後再適用法律。實際上,對裁判者而言,只增加了事實認定上的一小步而已,只需要法官在向當事人釋案或撰寫判決書時講清楚過程。”就此而言,以現行法爲依據充實裁判說理,在追求正確的裁判結果的同時發展裁判技術,可能是筆者少有地選擇“一魚多吃”,邊重溫邊續寫真僞不明問題的初衷所在。