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蔣大興:走向“合作主義”的公司法——公司法改革的另一種基礎

文章來源:原文发表于《当代法学》2021年第6期。为方便阅读,已省略原文注释。

 

內容提要:公司內部存在一種“沖突性的角色假定”,不同利益主體之間的合作因爲公司成立或聘任關系的形成而很快轉化爲競爭。公司法正是在此種競爭主義結構基礎上構造出來的。由此,以競爭過程中的機會主義行爲爲基礎的三類代理問題成爲公司法中的核心問題。可是,公司諸利益主體之間的合作關系是如何直接轉化爲競爭關系的?這可能與商法受到達爾文主義的影響關系密切。達爾文揭示的“物競天擇,適者生存”的競爭主義邏輯,是西方近三百年來市場經濟法制度的觀念基礎,也使得作爲市場主體秩序基礎的公司法養成一種競爭主義的結構。但人類是群體性動物,合作才是其存續的基礎,公司組織更是以合作爲前提而成立,“合作而非競爭”才是人類(包括公司)社會的主旋律。這是因爲合作不僅可以節省交易成本、增加收益,還可包容創新。以合作主義爲基礎,公司法改革應實現以下轉型:其一,公司治理應當從競爭性治理走向合作治理,淡化競爭性的公司治理結構;其二,節省強制,擴張公司內全員性激勵性規範的開發空間,尤其是要認可熟人交易的合理性,緩和對關聯交易的“不友好”規制立場;其三,節制訴權,公司法要改變“賦予訴權”解決糾紛的習慣,從“合則來不合則鬥(訴)”轉向“合則來不合則去(調)”;其四,便利投資者退出,充分運用各類金融工具,引導形成多樣化的主體退出機制,促進信托/理財融資方式退出機制的形成;其五,堅持整體性管理的觀念,一體性解決營利性公司和非營利性公司的問題。一旦公司法的改革方向從競爭主義走向合作主義,我們就會看到另一種超越傳統競爭邏輯的公司法景象。

 

關鍵詞:公司;競爭主義;合作主義;治理;改革

 

 

 

今天的公司法基本上是建立在“競爭主義”基礎之上的。立法者假定公司與各個利益主體之間存在著競爭關系法律的功能,在于矯正過度的競爭。這從我們將公司法中的核心行爲公司治理“具化”爲“監督”,或者以“監督”爲主體內容的判斷中不難看出端倪。公司法規範構造中現存的諸多“沖突性角色假定”也印證了這一判斷。可是,投資人設立公司的最初目的是基于合作在以合作爲基礎的公司中,爲什麽競爭的邏輯會成爲公司法構造的主旋律?這是與公司相關的各種利益關系自然演化而成的,還是我們在設計公司法制度時,有意識地誘導形成的?厘清公司形成和運作的理念基礎,有助于我們更加准確地確定公司法的改革方向。

以競爭爲基礎的公司法構造邏輯,可能是立法者對公司中利益關系主體“性惡論”的判斷結果,也可能是法律人所內蘊的“規制主義”慣常思維影響的産物。無論如何,主要以競爭爲基礎的規範構造實態,影響了公司以及公司法的健康發展。達爾文進化論是競爭性公司法賴以形成的觀念基礎。競爭主義的公司法極大地降低了本應有的“組織合作效率”,尤其是,過分的競爭主義結構可能將公司法引向一種錯誤的發展道路。因此,應當重新整理公司法的發展基礎,使其從“競爭主義”邏輯向“合作主義”道路演化。與人類社會演化相契合的“合作主義”而非競爭主義”,可能才是未來中國公司法改革中需要被特別重視的觀念基礎。

 

一、公司法中的“沖突性角色假定”

 

現今公司法中存在諸多“沖突性的角色假定”。這些沖突性的角色假定,很容易因爲“公平”“規制”等堂而皇之的需求而被忽略。例如,爲什麽在設立公司時,投資者之間都是以合作爲基礎,而公司成立後,本來統一的投資者陣營立刻區分爲大小股東兩個不同的陣營,在二者之間形成一種利益競爭的格局?這種“從合作到競爭”的格局轉換是如何發生的?是因爲投資結構的內在差異自然形成,還是因爲法律的促進逐漸養成?

类似的角色冲突,也经常发生在股东与董事、董事与高管、普通员工与公司,甚至公司与国家(监管机构)之间。这些利益主体之间,原初存在的主导社会关系也是“合作关系”,可是,一旦进入公司体系之后,他们之间的合作关系也很快转化成竞争性的利益关系。这样的角色转换在公司司法中像一个个充满魅力的迷宫,但却很少引发研究者關注。

例如,董事與高管的選任,經曆了從合作到競爭的轉換。一開始,無論是董事還是高管,都是因爲其可能與股東或董事合作而被選爲董事或高管“可能合作”是選任的前提,幾乎沒有股東或者董事會選擇不合作者擔任董事或高管。但在選任行爲完成以後,董事和高管很自然地就異化爲股東和董事治理監督的對象。基于信任而産生的合作關系,緣何一夜之間就異化爲競爭關系?爲什麽由股東和董事選任的“自己人”,會在制度構造中被設計/假定爲對立面這是自然形成的,還是法律人爲設定的結果?

再如,公司與普通員工之間的關系,也經曆了上述從合作到競爭的轉換。任何公司的員工,都是基于其與公司的相互信任、合作可能而被雇傭,一旦雇傭關系成立,公司與員工之間就異化爲對立面公司想方設法通過勞動合同或規章制度約束員工的各種行爲,員工也在工作場所內外與公司進行著各種以少幹工作、多享福利爲核心的討價還價或利益博弈。

最後,公司與國家(監管機構)之間的關系,亦是如此。公司的設立可能經過審批機構的批准,或者經過公司登記機關的確認此爲“公法性合意”。與“私法合意”一樣,“公法性合意”盡管存在一定的強制性或被動性,但仍是以“相互信任”爲基礎。例如,投資人之所以申請在某一區域設立公司,確定公司注冊的准據法,進而形成公司的法定住所或法定國籍,是基于對該區域法治及營商環境的信任。反之,國家之所以會審批或認可/確認公司之設立行爲,實乃信任擬設立之公司不會實施違法行爲,相信公司之設立會有助于社會公共利益的實現。然而,一旦公司成立,投資者往往將“國家控制”視爲“惡”。同時,無論是審批機關還是登記機關、監管機關,都將公司假定爲潛在的違法主體,進而置備了各種嚴苛的規制措施,例如,吊銷營業執照、移人黑名單、撤銷公司登記、責令關閉企業,以及各類罰款、追責制裁,等等。可見,在公司設立審批及運營、解散規制等諸方面,也存在公司/投資者與國家之間合作關系的轉換二者之間原初的“信任合作關系”,被公司成立後的“不信任規制關系”所取代。爲何基于合作而成立的公司,瞬間異化爲規制的主要對象/工具?

以上種種沖突性的角色假定都暗示著,公司中利益主體之間的關系與其原初表現或假定發生了根本變化。很顯然,這些變化不是自然發生的,而是公司法立法者的刻意安排,直接改變了公司與相關利益主體之間諸多原初的角色假定。或言之,是公司法的直接安排導致公司內諸多合作性利益主體的關系發生了“競爭性”變異。問題是,爲什麽法律安排要不斷“敵化”公司與各種角色主體之間的合作關系呢?

 

二、商法達爾文:競爭主義的公司法構造

 

公司內部之所以很容易發生角色沖突與變異,在很大程度上可能是我們在構造公司法規範時,將公司內部諸種關系理解成“競爭性”關系這是“商法達爾文”的表現。所謂“商法達爾文”,是指商法按照市場參與主體之間屬于利益競爭關系的模式,構造商法的基礎規範。由此,在商法所規範的利益主體之間形成“物競天擇,適者生存”的競爭性法律結構。

 

(一)“商法達爾文”的形成:從生物進化論到社會進化論

 

達爾文認爲,物種進化主要是生物所處環境中對更適合生存和繁殖的變異不斷地進行自然選擇的結果。“商法達爾文”是將達爾文關于生物進化論的基本主張,運用于人類社會特別是商事立法過程的産物。

达尔文的进化论一开始是针对生物世界的,在社会科学中能否运用进化论的演化说,一直存有争议。热姆斯特德基于康芒斯关于“制度演化设计是‘人为选择’而非‘自然选择’”的观点认为,生物学类比对经济学是不适合的。一些社会学家也将“社会演化”描述为“拉马克式的”拉马克学说的一个最重要观点是承认获得性状遗传的可能性。还有人认为,达尔文进化论是盲目的,它忽略了人类个体行为中“有意识的意图”(conscious intentions)。而“意向性”是社会科学中的重要概念。无论存在多少不同见解,關注竞争进化的“达尔文方法”,事实上常被用来解释社会现象,因为社会现象也符合变异、复制和选择原理。人类的演化,是在多个层面上同时/次第发生的,不仅包括生物界,也包括社会界。至少,达尔文学说包含了比变化、复制和选择更多的东西它激发人们不屈不挠地寻求因果解释。我们从“生存竞争”“适者生存”等语词常被应用于解释社会现象中,也可看出达尔文方法对社会科学的影响。达尔文思想还经常与各种政治立场关联,从和平主义到军国主义,从社会主义到私有主义,从自由主义到保守主义,莫不如此。

達爾文似乎也認可其自然選擇理論超越了生物界,能在社會制度變遷中得到運用。他認爲,自然選擇既作用于語言要素,也作用于個體。因爲,具有道德和其他特征的種族能給整個群體帶來公共利益,也更受自然選擇青睐。可見,達爾文支持某種類型的“群體選擇”,即與存在“個人的自然選擇”一樣,也存在“制度的自然選擇”。一些現代生物學家已經提出,演化選擇發生在更高層次:不僅是簡單的基因演化,而且是個體、集體甚至是物種的演化。達爾文主義的人類學家,比如羅伯特?博伊德、皮特?理察森以及威廉?杜爾海姆已經發展出“兩層次”理論,他們認爲,在文化和基因兩層次之間存在“傳動”。道金斯也指出,“現在看來還是可以得到證明,選擇發生在不同的層次,比如基因層次,物種層次或者血緣層次,甚至可能是文化傳遞的單位。”社會中有幾個可能的複制單位,諸如習慣、程序、習俗和制度本身就能夠通過模仿在一定時期內起到持續的作用或者得以複制,雖然其特征不能像DNA那樣保持完全一樣。選擇的環境使得一些特征得以持續,而另外一些特征則不行。最近一百五十多年來,還有數位學者指出,達爾文式的進化也發生在社會層面,正如進化發生在生物層面上一樣,進化論用于社會理論,不僅只是隱喻式的、類推式的,也不只是對低層次進化現象的一種延伸。

事實上,迄今爲止市場經濟的基本結構都是按照達爾文進化論演繹和設計的。自由競爭被視爲其中最爲重要的特質。赫胥黎在1871年曾寫道:“如果沒有個體競爭,社會不會進步;如果個人打破了所有的束縛,社會將被毀滅。”長期以來,我們習慣于這樣的警示如果推行自由放任政策,通過相互競爭,市場就可以産生最有效、最公正的結果。自由競爭的政策之所以最爲有效,是因爲每個人都最清楚如何利用手中掌握的資源爲己謀利;之所以最爲公正,是因爲市場競爭的進程可以確保每個個體都能各盡所能、按勞分配,從而釋放出最大的市場效率。因爲競爭規則單一和統一,也最容易實現公平。近三百年來西方資本主義的發展,基本都是以達爾文主義爲基礎的。盡管在這一過程中存在微調,但競爭是市場經濟的主旋律。按照這一邏輯,我們應當給予商業最大限度的自由,因爲與市場關系最密切的公司知道什麽對它們的生意最爲有利。如果我們讓他們做自己想做的事情,社會財富的創造就會最大化,因而也就會惠及社會的其他人。我們還被不斷地告知,政府幹預市場只會降低市場的效率。因此,政府幹預只能限制在特定範圍之內,只有當財富的創造活動受到平等主義誤導時,政府才可以進行幹預。依據該建議,世界上大多數國家在過去的三十年裏都采取了自由市場政策將國有工廠和金融公司私有化,解除對金融和工業的監管,推動國際貿易和投資自由化,削減所得稅和福利開支等。

自由市場競爭政策的理論基礎是達爾文的生物進化論,是達爾文生物進化論在社會經濟體制中的偉大運用。因此,自由市場經濟特別強調自由競爭的重要價值,市場經濟的參與主體也被假定爲“競爭者的角色”立法者也基本都是按照這樣的格局和邏輯來建構市場經濟的基本規則,如何維持和促進有效的競爭被認爲是市場經濟發展的“不二法門”。以競爭爲基礎的觀念直接影響到公司法的規範設計,公司法也被視爲內含一種“競爭主義”的結構。

 

(二)“商法達爾文”的展開:競爭主義的公司法結構

 

“商法达尔文”在公司法领域中主要表现为:立法者试图按照一种“竞争者的逻辑”,调整与公司有关的利益关系人之间的关系。此种竞争逻辑将公司中各类利益主体之间的关系理解为竞争关系,这在公司法学者关于“代理问题”的解释上表现得淋漓尽致,他们通常不讨论公司利益主体之间的合作,而是特别關注相关利益主体之间“不合作竞争”的一面。例如,汉斯曼认为:“公司法发挥着以下两大功能:第一,它确立了公司形式的组织结构以及支撑该结构所必须的内部治理规则;第二,它试图遏制公司利益相关者之间的利益冲突,这些利益相关者包括诸如控股股东和高管等公司‘内部人’,以及小股东或债权人等‘外部人’。这些冲突都具有经济学家所称的‘代理问题’或者‘本人代理人’问题的特征……这一问题的难点在于,如何激励代理人为了委托人的利益而不仅仅是为了代理人自身的利益而行事。”

公司法學界通常認爲,商事公司存在三類代理問題:第一類代理問題,涉及公司所有者與其雇傭的經營者間的利益沖突,前者是委托人,後者是代理人。此類問題的難點在于,如何確保經營者關心所有者利益,而非僅僅追求其個人利益。第二類代理問題,涉及擁有公司絕大多數或控制性利益的所有者與小的或者非控制性所有者之間的利益沖突,前者是委托人,後者爲代理人。此類問題的難點在于如何確保前者不受後者剝削。第三類代理問題,涉及公司本身(特別是其所有者)與其締約夥伴(如債權人、雇員和客戶)之間的利益沖突。這裏的困難是如何確保作爲代理人的公司不對各個委托人實施機會主義行爲,如壓榨債權人、剝削雇員或誤導消費者。如克裏斯多夫.M.布魯納所言:“比較文獻往往將公司治理體系納入非此即彼的兩大分類之中。縱覽全球諸多國家,大公司股份普遍集中于控股家族、銀行、企業集團或政府手中。在這些國家中,公司治理體系通常著眼于平衡公司企業各種‘利益相關方’之間相抵觸的主張特別是股東和公司員工之間。”

爲避免不同類型的代理人損害其各自委托人的利益,公司法通常采取兩類策略來解決代理問題:一爲監管策略,其中最熟悉的是命令代理人不得作出有損委托人利益的決策或交易行爲;二爲治理策略,涉及代理人的任免、決策和激勵機制。而無論是監管策略,還是治理策略,最終均需落實,要通過當事人的守法和監管者的執法行動來完成。由此,一方面,需要不斷強化公共部門執法,以監管、審批以及公共懲罰等國家幹預方式來提供可靠威脅,以實現監管功效;另一方面,還需不斷擴張私人執法,以私人主體提起民事訴訟(例如,股東代表訴訟和集團訴訟)的方式,來確保團體治理的有效性;此外,公司法還建立了各種看門人機制,通過聘用公司外部主體(例如,會計師和律師)來監控公司主體的行爲通常采取聲譽約束、威懾機制等方式,包括將看門人置身于因參與公司不法行爲,或者未能防範或披露不法行爲會面臨處罰的威脅,以此促成看門人恪盡職守。與公共執法或私人執法不同,看門人通常是通過事先約束機制(例如,審計師拒絕簽發不合格報告),而非通過懲罰不法者的事後機制來確保合規。這種委托會在看門人和委托人之間制造新的代理問題。

可見,公司法的絕大多數或幾乎全部規範,都旨在平衡各種利益主體之間的競爭關系,公司治理的主要功能就在于解決此種利益競爭而産生的代理問題。就此而言,“競爭主義”成爲公司法內蘊的最爲核心的規範基礎。此種競爭主義公司法的發展軌迹是由內而外的,最終形成全球公司法的競爭格局:

首先,公司法上的競爭格局是內化的利益主體之間的競爭。例如,圍繞公司內部和外部諸種利益主體展開的利益沖突和競爭逐漸形成了公司內部的各種治理規範。

其次,公司法上的競爭格局外化于一國內部的政治實體之間展開,一國內部不同政治區域內的政治實體基于地方利益而借助公司展開競爭。競爭主義公司的發展,導致公司法規範與地方立法權融合,形成公司法在一國內部不同區域之間的競爭。例如,美國各州之間因利益差別而産生的州級公司法競爭,歐盟內部不同國家之間因利益分歧而産生的歐洲公司法競爭,以及中國境內不同省份之間因爲招商引資需求而産生的放松公司法規制的地方改革。美國實行的是聯邦政府制,除聯邦享有的權力外,其他監管權力默認屬于各州。根據所謂“內政”原則(內部事務原則),公司法包括股東權利曆來留給各州調整。由此,很容易形成各州立法的競爭。

最后,公司法上的竞争格局外化于一国外部,形成国家与国家之间的区域公司法竞争结构,乃至全球各国之间因利益差别而产生的全球公司法的竞争。这大体是目前全球公司法演化的一般逻辑。当下世界关税水平普遍降低,而且一国国内公司的最主要竞争对手不再是国内小型公司而是国外大型公司。在此情形下,现有公司更为關注的是如何筹集更多的资本以跟上国外竞争对手的脚步,而不是如何阻碍国内更小型的公司获得资本。其结果是,现有的具有支配地位的所有者群体更为热衷有利于投资者的公司法改革。这种国际竞争的发展,有可能使得公司法呈现出跨国协调的模式,形成公司法的一体化或者融合。但基于各国文化的差异,此种一体化或者融合可能会受到拘束,或者是成本高昂的道路。事实上,在欧洲,公司法的融合也遭到了国内利益集团的强烈抵制。迄今为止,融合的结果基本陷入僵局,欧盟(欧共体)的各种强制性指令,要么针对的是不重要的事项,要么该安排是否有利聚讼纷纭。

 

(三)“商法達爾文”的具象:公司法規範的競爭主義氣質

 

正因爲競爭主義成爲公司法的規範基礎,公司法自然地呈現出一種特有氣質公司法在很大程度上成爲“競爭秩序維護法”。公司法的存在,旨在維護公司內部的治理秩序,形成公司不同利益主體之間良性的競爭機制。這樣的一種造法邏輯,對公司法規範類型和利益主體關系的調整模式都産生了直接影響。

 

1.公司法的規範類型:以強制性爲主的競爭秩序維護法

 

由于公司法承擔了“競爭秩序維護法”的任務,公司法在規範類型上會傾向于形成以強制性規範爲主體的規範結構。這一點,在中國公司法上表現比較明顯,強制性規範幾乎遍及公司法調整的各類利益關系,禁止性和義務性規範數量衆多,而賦權性、授權性規範較少,此種公司法的規範結構使得公司自治難以得到充分彰顯。

 

2.公司內部利益關系的調整:各種競爭矛盾的調整法

 

正因爲公司法將公司內部利益主體之間的主導性關系假定爲“競爭關系”,競爭者之間總會傾向于采取“相互矛盾”的立場,因此,公司法的相關規範旨在解決公司內部不同利益主體之間因利益競爭而産生的矛盾,從而使得公司法在各種層面成爲“競爭矛盾的調整法”。

其一,股東與股東的矛盾調整法。立法者假定股東之間是存在分層和矛盾的,尤其是,大股東通常會在私利的影響下壓迫小股東。因此,在二者關系的調整上,立法偏重考量如何約束大股東對小股東的壓榨。在規範設計上,側重對控股股東行爲和責任的約束,一般通過設定禁止性、義務性規範來達成目的。

 

其二,股東與公司的矛盾調整法。在股東與公司之間的關系建構上,立法者假定二者是不同的法律主體,其間存在直接的利益沖突和矛盾。並且,立法者還將股東假定爲公司利益的潛在損害人。因此,公司法主要致力于解決防止股東損害公司的問題,由此,在公司法中設計了諸如避免控制股東濫用權力的法人格否認、關聯交易規制等諸多制度,避免公司獨立人格因股東權利濫用而受到影響。

其三,股東與董事、董事與高管的矛盾調整法。在股東與董事、董事與高管的關系調整上,立法者也認爲其間存在多對矛盾董事總是試圖損害股東利益;高管總是試圖違背董事意圖。因此,立法規範的重心在于試圖防止董事或者高管損害股東或者董事的利益。由此,法律爲董事或高管設計了各種強制性的信義義務規範,以約束董事和高管的濫權行爲。這一點在以股東會中心主義爲核心的國家表現尤爲突出。

例如,在英国,超过75%表决权的股东凭借其对公司章程的单方变更权,在公司核心治理安排上拥有直接控制权。制定法还赋予股东确定董事会组成的强大实际权力。拥有5%表决权的股东可以随时要求召开会议,会上通过简单多数决即可无需任何理由罢免董事。罢免权使股东有能力向管理层施加巨大影响。所以,保罗?戴维斯认为,这会是董事顺应股东意愿的“强大诱因”,程度之深,几乎沦为“下命令的权力”。股东向英国公司管理层施压的能力,在公司资金紧缺时尤为显著,此时罢免权因强大的优先购股权而获得有利支持。总之,在英国,在控制核心治理安排内容、确定董事会构成,甚至强制要求采取(或不采取)特定行动等方面,股东都享有实质性权力。在股东与董事或高管的利益竞争中,股东无疑居于中心地位。在英国公司,甚至可以“毫不夸张地说,董事会权力完全衍生于合同,独特的是,股东自身拥有至高无上的权力这意味着股东才是英国公司所有治理权力的真正来源”。值得注意的是,美国的制度代表了另一种模式,美国公司法的典型特征是:股东作用边缘化,治权薄弱;董事会当轴处中,大权在握,股东更像是一个“旁观者”。尤其是在特拉华州,董事的地位进一步凸显。但如同贝恩布里奇所否认的那样,“董事霸权/董事至上论”(direction primacy)也只是在美国才有解释空间,在美国之外并无任何解释力。

其四,公司與雇員的矛盾調整法。在公司與普通雇員的關系調整上,立法者也認爲二者之間是存在競爭和矛盾的,並且,假定二者之間很容易相互傷害,因此,側重從禁止雇員損害公司利益和禁止公司損害雇員合法權益的角度,系統性地設計了強制性規則。

可見,在公司內部各種利益關系的調整上,商法達爾文也假定公司內部各種利益主體之間存在競爭關系,總是存在某類利益主體損害另一類利益主體的可能,由此使得公司法自然進化成一種“內部矛盾調整法”。

 

3.公司外部利益關系的調整:以維護競爭爲基礎的監管規範

 

在公司外部利益關系調整上,商法達爾文也使得公司法會傾向于以競爭爲主旋律來設計其監管規則,強制性地解決公司與各外部主體之間的利益沖突。

首先,在公司與債權人的關系上,立法者假定公司存在侵犯債權人利益之可能,因此,在公司法中設計債權人保護規則,成爲公司法彰顯其公共規制立場的重心諸如,股東出資規則、利潤分配規則、公司財産保護規則、法人格獨立規則,以及公司並購重組時的財産移轉規則,等等,無不與債權人利益沖突調整相關。

其次,在公司與國家的關系上,立法者也假定公司與國家之間存在競爭關系,公司的過度發展最終可能會危及國家利益,因此,對公司進行公共/國家規制的重心在于,試圖約束公司作爲私人主體的不當行爲,避免其過于強大而對公共利益造成危害。諸如,要求公司從事合法行爲,要求公司承擔社會責任,要求公司的設立不得損害公共利益,以及要求公司不能從事刑事違法行爲,以反壟斷等方式限制公司過于龐大(雖然,反壟斷有各種動因,包括競爭者保護和消費者保護,但其本身仍然內含著國家保護的考量,過于龐大的公司會直接影響國家政策甚至政府的安定),等等,都是此種關系假定的反映。

可見,立法者將公司法作爲“競爭秩序維護法”,假定公司內部與外部各種利益主體之間是一種利益競爭關系,由此,公司法旨在致力于處理/解決內部和外部的各類代理問題,強制性規範因此成爲公司法的主導性規範類型。公司內部與外部各類利益主體之間基于合作而産生的原初關系被“強制性重構”了。

 

三、走向合作主義的公司法:重構公司法改革的基礎

 

雖然競爭具有優化資源配置的基礎性功能,但公司組織成立的基礎並非競爭,而只能是“合作”。無論是大小股東之間,還是股東與董事/監事之間、董事與高管之間,甚至公司與國家之間,其基礎關系的發生都是“合作”。沒有大小股東之間的合作,不可能産生公司設立行爲;沒有股東與董事之間的合作,不可能形成公司內部的決策機構;沒有董事與高管之間的合作,也不可能形成公司內部的業務執行機構。以競爭爲基礎型構公司法的規範基礎,或者過于強調公司內部與外部主體之間的競爭關系,可能在一定程度上誤導了公司法的發展方向。事實上,無論大小股東、股東與董事、董事與高管、公司與國家之間存在多少競爭,這些利益關系主體之間的基礎關系都是合作。因此,公司法改革的基礎應當從“競爭”走向“合作”。

那麽,爲什麽合作如此重要,我們又如何通過合作關系最有效地重構公司法的規範邏輯?

 

(一)“合作”爲什麽重要:物以類聚,人以群分

 

如同學者所言,雖然從表象上看,競爭似乎是市場社會的基本生存形式。但實質上,人類的社會活動,歸結到一點,就是如何將人們組織起來過一種共同體生活的問題。而合作,是起組織作用的最基本形式之一。在人類曆史上,互助、協作和合作是三種把人們組織起來的基本方式。早期人類社會更多的是把人們的共同行動建立在互助的基礎之上。在工業化過程中,協作成爲人類共同體中一切社會活動的基本形式,特別是在生産領域,工業社會就是一個協作社會。而20世紀後期,隨著全球化、後工業化問題的出現,合作作爲高于協作的組織形式開始出現。可見,合作是人類社會組織社會的高級形式。

盡管存在“物競天擇,適者生存”的競爭法則,但人類社會是以合作爲基礎的。這是因爲,“在地球上的每一個人,都需要相互依存”。“合作是指人們同別人一起從事互利活動的行爲。這樣的例子不僅包括對政治和軍事目標的共同追求,也包括構成日常生活基礎的更平凡活動:公司員工之間的通力合作,買者賣者之間的交易,鄰居之間對區域設施的共同維護。”雖然,人類社會的合作並非與之俱來、一成不變人類曆史中,存在很長時期以種族、民族爲邊界,以鬥爭和競爭爲方式的生存階段。所以,在現代工業社會中,我們總能看到那種源遠流長的對異族的防備心理,對他民族和他國家的防備設置,這導致合作變得困難。即便如此,人類社會的未來仍是一個合作的社會,在這個社會中,人們的合作交往將徹底取代競爭關系,在很大程度上,也將馴服競爭行爲。由此,早期市場經濟社會的競爭,將完全爲合作所取代。所以,後工業社會中,競爭將不會像在工業社會那樣發揮積極的作用。至少,競爭關系不會像在工業社會那樣成爲一種普遍性的關系和行爲,後工業社會更不會做出服務于競爭的制度安排。

相對于競爭行爲對競爭者的損失而言,合作具有特別的價值。在競爭型社會,主要用“對價”來解釋公平,而“合作社會中的人們將會更多地用溝通代替交換,或者說,這個社會中人們的交往並不總是通過交換的方式進行。如果說市場經濟由于把農業社會中人們之間溝通行爲轉化成了交換行爲而使社會實現了根本轉型的話,那麽,從交換向溝通的轉變,將再一次實現社會的根本性轉型。”人類社會的合作是一種特殊形態的團結。研究證明,在一貫冰冷的競爭環境下,合作可以跟無情的生存邏輯很好地相融共處。人類社會的團結可能基于血緣、地域或者某種精神目的而成立。從而,形成血緣共同體、地緣共同體和精神共同體。除此以外,以利益爲基礎,我們經常看到的人類合作有兩種基本的構造方式:一種是開明自利的合作模型近親屬型合作;另一種是社會偏好型合作模型在親族外部,基于某種偏好或者義務而進行的合作,此種合作往往與自私的利益並無直接的關聯,甚至在某種程度上,屬于一種基于“奉獻/犧牲的合作”。

 

1.開明自利模型——近親屬型的互利型合作

 

此種合作是一種“自私的合作”,因爲在此類合作過程中能産生收益。互利的合作首先很容易在家庭近親屬間發生,這是因爲,合作者的親近遺傳,使其親屬得到了合作行爲的收益,這有助于與合作行爲有關的基因得到擴散。通過此類近親合作,可以不斷擴大人類的群體力量,繁衍後代,形成族群、部落甚至國家。親緣選擇表明,與誰的血緣關系越近,我們就越願意努力與誰達成合作。這種形式的合作關系之所以得到進化,是因爲我們可以用這種方式增加傳到下一代的基因數量,從而擴大我們未來的遺傳規模。開明自利的模型意味著,個體對他人福利的有成本貢獻能夠在未來某個時刻得到回報,使合作成爲互利的,那麽合作也可以因此而得到演化。偏向親近家庭成員的利他模型和互惠利他模型,在生物學家和經濟學家那裏非常流行,這些模型能夠解釋多種形式的人類合作,尤其是那些發生在家庭之中或頻繁重複的二元交互或其他小型群體之中的合作。商業公司最初的形成,也大多屬于此種開明自利的合作類型。東方社會的公司迄今仍然帶有濃厚的親緣合作因素。可見,親緣合作也是一種增進公司團結的重要形式。

基于親緣選擇而采取的自利互惠模型是多元性的,可能是“直接互惠”,也可能是“間接互惠”。所謂直接互惠,是指合作可以直接産生對價收益。股東合作投資設立公司,在本質上是追求直接互惠。每個投資者都想從其他投資者投入的資源中獲得利益,例如,有的投資者提供金錢,有的提供銷售渠道,有的提供技術,這些資源的合力引發了公司的形成和演化。只有每個投資者都擁有可互惠的資源,因直接互惠而形成的合作才最容易發生,也最可能持久。所謂間接互惠,是指合作雖能帶來雙方收益,但一方的收益並不是從合作行爲中直接獲取的,而是從第三方渠道兌現的。此種合作在本質上同樣是自利模型的,但收益的獲取則是間接的,公司投資中的隱名投資、間接持股/控股等,實質上均屬“間接互惠合作”形式。

 

2.社會偏好模型超越近親屬的非互利合作

 

社会偏好模型往往并非基于纯粹的自利而展开,是一种超越了普通利益计算的合作形式。近亲属合作无法解释人类经常在远大于直接家庭的群体之外发生的合作关系。而且,此种合作可在不太可能进行重复的交互条件下发生,也不太可能经由合作获得通常的收益。对于此种合作行为最简单的解释是,与志趣相投的人进行合作,人们可以从中获得快乐,或者感到对这种行为抱有义务。这种解释得到了广泛的试验和证据支持。此类合作大多是单一利他型合作,在许多人类群体中,这些合作动机已经普遍到足以维护社会规范的地步,而正是这些规范支持了对公益项目的贡献,即使在合作者为了利他而承担成本时也是如此。合作采取怎样的形式,以及怎样的行为会导致同伴的惩罚,会因社会的不同而不同,但是,社会偏好在维护利他合作上所扮演的关键角色是无处不在的。因此,乔安·B.西尔克(Joan B.Silk)在《人类是如何演化为利他物种》的演讲中指出:“只有人类才能在一大群偏好不一的个体集合中安排合作”,“对于他人福利,人类比类人猿表现出了更多的關注(或者说利他社会偏好)”。这些利他社会偏好,正是人类擅长的种种有效协作的前提。亚伯拉罕?林肯说过:“当我做好事的时候我感觉很好。”最近的神经生物学研究也确认,我们的慈善行为具有内源性的奖励。因此,社会偏好是促进人类合作的一种很重要的内因非营利组织大多是建立在此种基础上的合作。

因此,人以類聚是爲了合作。公司也一樣,投資者之所以能聚集在公司中,也是爲了合作。投資者在進行投資決策之前,已經進行過博弈選擇。公司得以産生,就是投資者在其生存空間中與不同的利益主體熟悉或者不熟悉的潛在投資人進行觀察博弈的産物。空間博弈在離岸公司法的發展路徑上表現比較明顯,全球公司法競爭而導致的融合博弈,從某種意義上也是投資者空間博弈的結果。

 

(二)合作更是公司組織的形成基礎:商事合作具有特殊的功能價值

 

如前所述,合作更是公司組織的形成基礎,公司就是由各種內部與外部契約形成的合作體。公司從設立、運營到解散的全過程都貫徹的合作基因,都可以用合同關系予以解釋,而合同關系本身就是合作關系的一種見證。合作之所以對商事公司如此重要,是因爲合作具有特殊的功能價值。

其一,相較于普通民事主體而言,商事主體更追求合作。合作之所以對公司具有特別價值,這與營利性事業以合作爲基礎分不開。工業社會的商人雖處于競爭之中,但合作仍是商事交易的基礎合同作爲商業合作的主要手段,印證了這一點。商人經常說“和氣生財”,也是這樣的道理。只有堅持合作的觀念,商人才能凝聚合作夥伴,團結消費者,甚至團結同業的競爭對手。

其二,對于商事公司而言,合作之所以具有特別重要的價值是因爲,合作有助于創新。競爭可能是一種創新機制,但合作可能才是創新的持久源泉。這是因爲,一方面,合作可以增加創新的主體;另一方面,合作還可以增加創新的資源,例如,更多人投入更多的資金,是有利于創新進行的。早期人類社會的創新行動可能是單打獨鬥的産物,但現今人類社會的創新行動主要是團隊合作的産物。獲得諾貝爾獎的一些重大科學貢獻都是集體合作的産物。

其三,同時,人類社會的研究表明,趨向于合作的組織會更有競爭力。“自然選擇既能影響到個人,也能影響到由個人組成的群體。研究表明,只要群體中的個體願意爲群體利益而付出自己的代價,那麽,這樣的群體就會擁有生存的優勢。”合作會導致群體在競爭中勝出。因此,如果特定組織內部主要體現爲合作文化,一部分人願意爲另一部分人犧牲自己,則此類組織容易形成良好的競爭優勢。在後工業社會來臨之前,人類群體爲了資源和生存而相互競爭,這不僅是而且仍將是人類演化動力學的決定性力量。群體若擁有大量合作的成員,就往往能夠在挑戰中存活並侵占更不合作群體所在的地盤,從而不僅獲得繁殖優勢,而且通過文化傳播而擴散合作行爲。從群體間競爭的高度風險以及利他合作者爲獲得競爭成功而做出的貢獻來看,爲他人犧牲的行爲可以得到擴散,而這裏的他人已經擴展至直接家庭之外甚至完全陌生人身上。一旦合作可以産生競爭優勢,在競爭尚未消滅的社會階段,合作就可能具有特別的價值,從而能夠成爲人類社會持久運用的相處機制。可見,按照正向獎勵的邏輯,人類之所以成爲我們這樣的合作性物種,是因爲在實行合作的群體中,合作對其成員極爲有利,而我們可以建立社會制度,以便最小化那些擁有社會偏好的成員在與同群體成員的競爭中所處的劣勢,並且加強社會偏好帶來的高水平合作所造成的群體層面優勢。

其四,合作不代表放棄對背信者的處罰。對于違背群體選擇的個體,仍然應當建立懲罰的規則。在這些方法中,最引人注目的是回避、排斥甚至處死那些搭便車者以及其他違背合作規範者,這些行動都具有公益性質。其他保護利他人免于剝奪利用的群體措施,還包括一些平均化的實踐,例如,食物和信息的平均分享,這些措施將對等級性和不平等現象造成限制,從而促成合作的形成。然而,基于合作主義的邏輯,要求合作者不背信的處罰形式也不僅僅是苛刻的懲罰規則。“普遍的合作交往關系的確立,意味著強制性衰減到最低水平,合作關系是與強制性因素不相容的,無論人們之間的關系還是組織之間以及個人與組織之間的關系,只要具有強制性的特征,只要借助于強制性因素來加以維持,就不是合作關系。”爲了減少強制,文化規訓成爲一種重要的促進合作的機制。文化規訓,是指運用文化群體的價值規範對不合作的自利者進行內化引導。人類群體運用長期且複雜的社會化系統,引導個體內化那些能夠導向合作行爲的規範。如此,規範的內化與保護利他者免于剝奪的行爲一起,至少部分地抵消了爲他人利益承擔個人成本的那些人在競爭中的不利因素。

 

(三)基于合作主義如何調整公司法的改革方向

 

1.走向合作治理:淡化競爭性的公司治理結構

 

基于合作主義的立場,公司法首先應區分內部合作規則和外部合作規則,公司內部合作規則主要旨在實現群體黏性,確保群體成員相互之間認識的一致及忠誠度,這部分社會關系本身應具有弱競爭性,法律規範的設計要凸顯相關利益主體之間的合作性。

比較典型的是公司內部治理規範,目前公司內部治理規範被簡化爲“公司內部監督規範”,將“公司治理”等同于“公司監督”,本質上就是將公司治理中各種利益主體之間的關系簡化爲“監督”,這是一種很明顯的競爭主義的邏輯。競爭主義的假設是以平等爲基礎的,小股東總是試圖尋找和大股東同樣的權力,“股權平等原則”進一步強化了小股東此種欲求,從而使公司內部本來以合作爲基礎的“小股東服從大股東”的關系,異化爲以競爭爲基礎的“小股東挑戰大股東統治”的關系。

在治理機構成員意見不一致時,競爭主義的公司法邏輯,提倡“反對”(objection),以“剛性投票”(反對票)的方式解決問題。而按照合作主義的公司法邏輯,面對不同意見時,提倡“建議”(suggestion),以協商的方式,而非“剛性投票”的方式解決問題。甚至,考慮到便利公司內部治理群體毫無保留地提出治理建議,可以取消強制性投票規則,將公司內部治理機構演化爲民主討論的場所。通過合作,進化中才産生了富有建設性的一面,從基因到有機體,從語言到複雜的社會行爲。合作就是進化的總設計師。因此,公司治理應當回歸到合作的平台之中,而非成爲不同利益主體競爭的當然場所。

如同美国公司治理“团队生产理论”(team production)的代言人玛格丽特·布莱尔和林恩·斯托特所言的那样:“公司和公司法的目的在于,促进所有利益相关方团体进行公司特有的风险投入,正是有了其投入,大型商业企业成功才成为可能,这些利益相关方包括股东、债权人、管理人员、员工、社区等”。因此,他们认为,董事会代表了某种“协调机构”(mediating hierarchy),拥有强大管理权限,其原因并非由于这是实现股东利益的更有效的手段,而是为了防止各利益相关方团体自相残杀。这显然是一种“合作主义”的公司法观念。

 

2.節省強制:擴張公司內全員性激勵性規範的開發空間

 

今天,我們把公司法內部的強制視爲理所當然。自托馬斯·霍布斯的《利維坦》以來,把社會秩序的維護歸因于國家就成爲一項傳統。然而,生物學意義上的現代人類存在以來至少95%的時間,我們的祖先卻以某種方式青睐另一種規制系統,它不需要政府的協助,卻可以避免霍布斯意義上的自然狀態所帶來的混亂,並且成爲有史以來最經久不衰的社會秩序。遺傳學、考古學、民族志和人口學數據皆清楚地表明,我的祖先之所以可以做到這點,並不是因爲他們把人類交往限制于少量遺傳相近的親屬之間。一種特殊形式的利他主義可以跟一組制度例如分享食物和制造戰爭共生演化,這種利他主義經常導致人們對圈外人(outsider)産生敵意,並懲罰圈內人(insider)中違背規範者,而相應的制度既能保護群體中的利他成員,也能産生對生存至關重要的群體水平的合作。

公司內部的合作是一種“開明的互利型合作”,爲維護合作的長遠性,公司法應不斷維持和擴張“互利的基礎”,尤其是擴張公司內部全員性激勵性規範的開發空間,促使公司內全部合作成員能從合作中受益。因此,立法者應通過公司法的規範設計,促使參與合作的成員能信任擁有控制權的成員,維護其參與公司設立或公司治理的“原初信任”。合作可以爲創新提供更好的支持,競爭則不能。要想激發創造力、鼓勵人們提出原創性的想法,最好的手段是胡蘿蔔,而不是大棒。縱觀整個世界的曆史,無論是從單細胞到多細胞生物的進化,還是從蟻冢、村莊到城市的發展,合作始終是創造力的源泉。沒有合作,進化中的建設性和複雜性也將不複存在。

就此而言,現行的公司內部激勵措施往往是局部的主要針對擁有控制權的主體實施,例如,主要針對董事、高管、主要核心技術人員而實施的股票激勵計劃,此種局部的股票激勵計劃,因其激勵的片面性,並不能充分發揮其他未在計劃中的成員的積極性。強制性的股利分配機制,雖然是一種面向全體成員的激勵機制,並非最佳的激勵性規範模型。強制性的股利分配機制,在控制權主體和非控制權主體之間形成了一種“敵對的立場”。擁有控制權的主體不願意分配股利,而未擁有控制權的主體強制要求分配股利,從而很容易形成一種“對抗的格局”。因此,強制性股利分配機制雖然在上市公司領域因證監會的要求而大規模得以推行,但並不符合“合作主義”的公司法邏輯。

相反,有約束性的、面向將來的期權或者股票激勵措施,可能才是最好的激勵性規範模型。應當盡可能開放此種股權激勵模型的受益主體,不僅包括擁有控制權的成員,還應包括非擁有控制權的成員。一旦將激勵主體擴大化,則面向將來的期權或股票激勵措施就會成爲最佳的“互惠合作”機制。然而,目前,無論是上市公司,還是國有企業,推行股權激勵均存在相當大的困難。因此,應簡化股權激勵規則,允許公司不受限制地開發各種(尤其是面向全體成員的)股權激勵模式,將大股東與小股東、股東與董事、董事與高管之間的“你榮我損”的競爭性關系,調整爲“共榮共損”的合作性關系,從而有助于維護公司團體的內部和諧。

與節制強制相關的另一個重要問題是關聯交易規制的緩和。關聯交易的本質是熟人交易。在中國,熟人交易是極爲正常的交易常態。因爲熟人之間可以相互信任,從而可以節約調查成本,確保交易更加安全。在中國,公司設立在很大程度上也是“熟人交易”的結果,投資人首先會在熟人之間尋找合作夥伴。只是因爲網絡社會與虛擬經濟的發展以及交易所對陌生投資人的開放,原來以地域爲界分的熟人社會,開始爲陌生人交易的商業社會所取代。原本正常的熟人交易打折,體現在關聯交易規制中,則是“打折禁止”,法律要求關聯交易必須以“公允價格”進行,這大體是因爲陌生人作爲投資者進入公司,關聯交易打折開始變得困難。但如前所述,公司是一種合作的組織,關聯交易並非天生存在問題。關聯交易的合理性也不僅僅是因爲其價格存在合理性,相反,關聯交易對公司之所以有價值,可能與價格無關,而在于關聯交易可以鎖定交易夥伴,穩定供應關系或者銷售渠道。因此,基于合作主義邏輯,關聯交易在不對外部第三人産生太大負面影響的時候,尤其在有限公司,基于前述價值的維護,應當允許非公允價值的關聯交易存在,現行公司法對關聯交易的強規制邏輯應當予以緩和。

 

3.節制訴權:從“合則來不合則鬥”到“合則來不合則去”

 

面對失衡的社會關系,立法者總是試圖通過賦予權利,尤其是給予訴權的方式,恢複失衡的利益關系。這幾乎成爲立法保護的慣常思路。例如,爲強化未成年人保護,立法者通過賦予未成年各種權利、成年人各種義務的方式,試圖改變二者之間的失衡關系。爲加強對婦女的保護,也是如此。同樣,在公司法中,爲解決小股東的保護,立法者也是習慣于賦予小股東在公司治理中的各種權利,以提升其地位。一旦小股東權利或者利益受到影響/損失,立法者又賦予其各種訴權,希望通過法院的二次調整來恢複大小股東之間的失衡關系。爲解決股東與董事、董事與高管之間的失衡關系,公司法也是通過權利義務調整的方式來解決問題,賦予董事、高管各種信義義務,同時,授予股東各種監督董事、高管的權利及訴權。以2021年5月14日北大法律信息網收錄的公司糾紛案件爲例,截至該日各類公司糾紛共105298件。其中,排在前列的是股東資格確認糾紛(12875件)、股東出資糾紛(5642件)、股東知情權糾紛(11738件)、公司決議效力糾紛(3978件)、股權轉讓糾紛(26917件)、公司盈余分配糾紛(2502件)、損害公司債權人利益糾紛(8689件)和公司解散糾紛(7388件),等等。

遺憾的是,立法調整很容易産生“假想規制”和“規制過度”的問題。法律人/立法者總是習慣于誇大立法調整社會關系之間的對立感、矛盾性,從而不斷通過賦予相對弱小方權利八斥權的方式來解決問題。實質上,此種不斷賦予相對弱小方權利八斥權的方式可能惡化了公司內部原本存在的合作基礎。

首先,法律对公司内部“强者-弱者”的关系假定可能夸大了事实,从而忽略了“强者-弱者”在公司内部的基础关系是“合作”。例如,在大股东与小股东的关系中,法律可能有意夸大了其间的对立,而忽视了其间的合作关系。大小股东关系的基本面不是对立,而是合作。这是大小股东可以共同成立一家公司的基础。如果二者之间以对立为主旋律,则以大小股东的结构不可能成立一家公司。事实上,大小股东在绝大多数情形下,仍是以合作为主旋律,也即,公司内部大股东剥削小股东未必会是一种普遍现象,因此,公司法如果只是關注此种对立结构设计规范,就可能夸大了事实。

其次,法律對弱者的賦權可能過度,從而人爲引誘、惡化相關利益主體之間的關系。這在股東訴權賦予方面表現極爲突出。公司法爲保護弱者,降低小股東的行權成本,使得小股東可以很方便地提起挑戰大股東決策的訴訟。例如,請求宣告股東會/董事會決議無效或者撤銷股東會/董事會決議的訴訟成本都極爲低廉,這導致公司內部治理處于極不穩定之中。最近證券法的修改,投服中心持股行權制度的發展似乎也有“以訴訟爲主要行權模式”的苗頭。其實,考量到公司的合作主義基礎,最佳的持股行權模式不是訴訟,而是非訟建議投服中心通過收集相關信息,對公司經營提出合理化建議,此種持股行權模式,應當成爲未來投服中心持股行權的主要模式。以訴訟挑戰公司治理,是一種高成本的競爭主義行權模式,與合作主義的公司法邏輯直接沖突。過多賦予利益相關主體低成本啓動公司內部會議妥當性審查訴訟的權利,事實上已經影響到公司的正常經營。因此,需要評估目前關于股東會、董事會決議效力的訴訟賦權是否妥當。

公司團體之形成,本來基于合作關系,“合則來,不合則去”應是立法規範的主要重心。但由于立法習慣于采取賦予權利的方式解決公司利益主體之間合作關系的失衡問題,從而很自然地形成了“合則來,不合則鬥”的治理格局。在實踐中,因大小股東不合,小股東采取法律賦予的各種權利與大股東進行殊死搏鬥的現象不在少數,比較典型的如江蘇牧羊集團案,大大小小十數次訴訟,極大地增加了公司的運營成本。不斷授予合作對手各種競爭性權利,其實也是“競爭主義”公司法的表現形式。

由于现行公司法關注对“假想的交易对手”进行赋权,导致公司纠纷很容易发生,这未必是健康的公司治理模型。法律赋予利害关系人尤其是在力量上居于次位的利益主体很容易挑战公司治理的权利,甚至以诉讼作为最终评价公司内部权力-利益得失的主要工具,这样的公司法可能走错了方向。因此,公司法在改革过程中,应当更多地维护/彰显公司内部不同利益主体之间的合作关系,一旦该种合作联盟被打破,立法者不应当致力于以诉讼赋权的方式解决问题,首先应当充分挖掘公司内部纠纷解决机制例如,尝试赋予股东会裁决公司内部纠纷的权力,或者由公司自己设立内部纠纷裁决机制。同时,公司法还应当致力于构造更便捷的合作者退出通道,从而形成良性的“合则来,不合则去”的合作机制,而非促成目前此种“合则来,不合则斗”的竞争机制。

 

4.便利退出:多樣化的利益主體退出機制——信托/理財融資退出

 

爲維持公司的合作基礎,與競爭主義公司法旨在賦予利益主體各種訴權不同,合作主義公司法傾向于壓抑不同利益主體的訴權,支持存在利益沖突的主體用腳投票解決糾紛。因此,合作主義公司法應當致力于構建更便捷的利益主體退出機制。在今日之金融社會,尤其是應充分利用金融的價值,最大限度地保障利益相關主體能用腳投票。

目前,公司内部利益主体退出机制并不十分发达,立法者主要關注小股东的退出机制,对董事、高管、债权人的退出机制關注度不高,而且,小股东的退出机制更多侧重于公司回购、其他股东收购等此种“封闭型”回购机制,一旦公司或其他股东欠缺收购能力,则小股东的退出变得比较困难。实践中小股东为退出公司,又不得不用诉讼甚至司法解散公司的方式达到目的,退出周期漫长、成本非常高昂。目前,股权转让纠纷占据公司纠纷的1/5,这在一定程度上预示着股东退出公司的难度较高,实务中容易因股东退出而发生纠纷。未来应当充分运用当下商业社会日趋金融化的优势,引入金融融资,建立更便捷、更多元的退出机制,使得公司内部利益主体之间一旦发生冲突,则不必采取“内斗”的方式解决问题,而可以迅捷地采取“金融”的方式退出公司,从而,既能维护公司的合作基础,又能保护利益主体的退出收益。

對此,似可參考信托和理財融資方式,引導設立信托/理財資金池,專門用于小股東的退出收購/回購。這在封閉公司股權交易市場不太發達的狀況下,對維護公司團體的合作基礎具有非常重要的意義。例如,信托公司或者金融機構可以設立股東退出資金池,募集相關資金專門用于收購存在矛盾而難以繼續合作關系的投資資産。一方面,這將使公司股東的退出變得更爲容易;另一方面,使公司團體的合作基礎得以維持。

 

5.從分散規制到整體規制:將公司法作爲一個整體來管理

 

最后,但同样重要的是,基于合作主义观念,我们应当将公司及公司法作为一个整体来管理。历次公司法改革过程中,均存在“分裂对待”的问题,未能将公司法作为一个整体来对待,从而很容易产生挂一漏万、畸轻畸重的问题。例如,在公司类型规制上,偏重商事公司的规制,忽略公共公司的规制,尤其是未能将国企的规制作为一个相对独立的场域予以考虑。再如,在降低股东出资门槛、简化股东出资手续,普遍采取认缴制的同时,却未能充分考虑该种改革可能对债权人产生的影响,从而在实践中长期产生了“非破产加速到期”的争议。再如,片面關注国内公司法的建构,未整体性考虑外商投资以及中国公司海外投资的制度支持问题,对于中资公司的海外营业未能提供充足的制度资源。再如,偏重考量私人公司的制度建构问题,却忽略对国企国资如何融入进/分离出公司法的问题进行整体考量,导致国有公司的特殊性未被认真对待,等等。

尽管合作应当成为公司以及公司法改革的基础,但研究表明,合作也有周期性的兴衰问题。生物个体的合作能力是起伏不定的,就像大自然的心跳一样。这就是人类社会中的冲突与分裂一直存在,也永远不会消失的原因,即使我们都是非凡的合作者。目前,全球性的人类合作已经到了一个临界点,存在着崩溃的危险。面对资源的不断减少,我们人类之间的相互竞争的压力越来越大。公司的发展也是如此,所有股东的合作能力也是起伏不定的,因此,发展到一定规模的时候,公司也存在崩溃的可能这就是为什么很多大的企业,会一夜之间突然倒闭。面对此种崩溃风险,公司法应坚持整体主义逻辑,考虑到股东合作能力的起伏差异,设计灵活的因应措施,使得公司合并、分立、重组等变得更为便捷高效,除了在法定主义的合并分立、重组之外,还应当允许各种创新类型的约定性并购重组,以适应公司发展的需求。我们要想赢得公司法的胜利,就应当将公司作为一个整体进行治理,不仅要考虑其盛世阶段的需求,还需要考虑其变更甚至衰落阶段的需求,公司法不仅仅应当成为组织形成、运营、解散的法律,更应当设计“危机解决条款”,成为公司变更、延续、复兴的法律。这一点,绝对不应仅仅在公司出现破产时,交给破产法了事。公司的危机不仅仅是破产危机,还有经营危机、治理危机、重整危机,基于合作的理念,非破产公司的危机整理也应当成为公司法特别關注的问题。

 

結論

 

無論是公司之設立,還是公司治理機構之産生、公司員工之聘任都是以信任合作爲基礎而形成的。非常有意思的是,一旦公司成立、公司治理機構選任完成、公司員工聘任合同訂立,股東與股東之間、股東(公司)與董事之間、董事(公司)與高管之間,以及公司與普通員工之間的關系就被立法者假定爲競爭關系,從而在公司內部形成一種“沖突性的角色假定”。公司法也正是在此種競爭主義關系基礎上構造出來的,由此,三類代理問題成爲公司法中的核心問題,諸如,如何解決大股東剝削小股東、董事/高管/員工損害股東或公司利益、公司損害債權人利益的問題,成爲公司法制度構造中極爲突出的問題。

可是,上述利益主體之間的合作關系是如何通過立法直接轉化爲競爭關系的?理論上長期並無專門研究,尤其是公司法的規範設計到底是應當以競爭主義爲基礎,還是繼續保留/促進原初的合作主義關系這是涉及公司法發展方向的大問題。遺憾的是,在公司法改革過程中也基本沒有特別討論,上述角色假定的轉換被視爲理所當然。這可能與商法受到達爾文主義的影響有密切的關系。達爾文揭示的“物競天擇,適者生存”的競爭主義邏輯,是西方近三百年來市場經濟法制度的觀念基礎,此種競爭的觀念直接影響到作爲市場主體的公司及公司法的構造,從而,使得公司法形成一種競爭主義的結構。但人類是群體性動物,諸多研究證明,合作才是人類社會的存續基礎,公司組織更是以合作爲前提而成立的,合作而非競爭才是人類社會(包括公司社會)的主旋律。人類社會的五種合作機制直接互惠、間接互惠、空間博弈、群體選擇、親緣選擇,在公司中均能找到其影子。

合作之所以在商事公司中具有特別重要的價值,主要是合作不僅可以節省交易成本、增加收益,還可增加企業創新的機會。如果堅持合作主義的公司法邏輯,則公司法的改革應當從以下諸方面實現轉型:其一,公司治理應當從競爭性治理走向合作治理,淡化競爭性的公司治理結構。其二,節省強制,擴張公司內全員性激勵性規範的開發空間,尤其是要認可熟人交易的合理性,緩和關聯交易的強制規制立場。其三,節制訴權,公司法要改變訴訟賦權解決糾紛的習慣,要減少訴權的授予,使公司利益主體之間的關系,從“合則來不合則鬥”轉向“合則來不合則去”。其四,便利投資者退出,充分運用金融社會所提供的工具,引導形成多樣化的利益主體退出機制,尤其是要促進專門性的信托/理財融資退出方式。其五,堅持整體性管理的觀念,一體性解決營利性公司和非營利性公司等問題。一旦公司法改革的方向從競爭主義走向合作主義,我們就會看到另外一種超越傳統競爭邏輯的公司法景象。