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王新:自洗錢入罪後的司法適用問題

文章來源:本文发表于《政治与法律》2021年第11期“经济刑法”栏目。

    

  目次

  一、問題的提出

  二、競合適用:並罰抑或從一重罪處罰

  三、關于主觀認識與共犯的認定問題

  四、結語

    

  一、問題的提出

  隨著我國對反洗錢重要性的認識發生質的飛躍,反洗錢成爲維護國家安全體系的重要組成部分。2017年4月,中央全面深化改革委員會對反洗錢進行頂層制度設計,將“完善反洗錢、反恐怖融資、反逃稅監管體制機制”(以下簡稱:“三反”機制)列爲深化改革的重點任務。2017年9月,爲了落實“三反”機制,國務院辦公廳發布《關于完善反洗錢、反恐怖融資和反逃稅監管體制機制的意見》(以下簡稱:《三反意見》),在第10條明確要求推動研究完善相關刑事立法,修改懲治洗錢犯罪和恐怖融資犯罪相關規定,其中包括“將上遊犯罪本犯納入洗錢罪的主體範圍”。爲了落實上述反洗錢的頂層設計要求和路線圖,我國刑事立法需要予以積極的反應。

  从国际环境看,我国在2007年融入国际社会合力反洗钱的合作框架后,全球反洗钱和恐怖融资最具权威性的政府间国际组织——“金融行动特别工作组”(Financial Action Task Force,以下简称:FATF)在2018年组成国际评估团,对我国开展第四轮互评估工作,并且在2019年4月公布了对40项评估项目的“成绩单”,其中对第3项核心项目“洗钱犯罪化”(Money Laundering Offence)进行评估后,认为我国洗钱犯罪化的许多内容均为“合规”或“大致合规”,但没有将自洗钱入罪,这是技术合规性方面的“重大缺陷”,故对第3项的评级是“部分合规”,并且建议我国予以整改。对此,根据FATF相关的评估程序要求,作为FATF的成员国和负责任的大国,我国为了履行互评估后的后续整改义务,必须在整改过程中对标解决。同时,依据《三反意见》第10条所确定的“按照我国参加的国际公约和明确承诺执行的国际标准要求”之指引,FATF对我国自洗钱没有入罪的评价和整改建议,就成为我们在刑事立法和司法层面进行完善的参考方向。

  綜上所述,爲了落實頂層設計的指引性要求,彰顯我國對FATF評估的後續整改措施,盡管有關部門對自洗錢入罪的認識不統一且爭議極大,《刑法修正案(十一)》在立法技術上,還是通過刪除第191條關于客觀行爲方式中三個“協助”以及“明知”等術語,改變了原先洗錢罪的幫助型結構,解除了洗錢罪只能由他犯構成的限制性框架和內容,從而將自洗錢納入洗錢罪的適用範圍。這是《刑法修正案(十一)》對洗錢罪進行第三次修訂的最大“亮點”,可謂是在國內頂層設計和國際外在壓力下的刑事立法反應。

  從司法實踐看,自從1997年我國《刑法》設立洗錢罪以來,依據FATF在2006年對我國第三輪互評估報告,截止到2006年10月,在全國範圍內只有3起案件4名被告人被判處洗錢罪。據此,FATF認爲我國反洗錢的司法效果存在重大缺陷,強烈建議我國提升打擊洗錢犯罪的實際效果。從2008年開始,雖然洗錢罪的判決數量總體上呈上升的趨勢,但依然長期維系在個位數至十位數的數量,定罪數量偏少。根據有關部門的分析,這既有法律規定方面的原因,例如洗錢罪的主觀方面認定標准嚴格、自洗錢行爲尚未入罪等,也有執行中的原因,如一些基層辦案機關缺少洗錢犯罪偵查經驗等。上遊犯罪的龐大定罪數量與洗錢罪的微小判決數量形成巨大的反差,致使國際社會對我國反洗錢工作的整體有效性産生了質疑。例如,FATF在對我國進行第四輪互評估時,通過分析我國在2013年至2017年五年期間僅有87人的洗錢定罪案件數,認爲我國對洗錢罪的起訴頻率並不高,認爲這與大量的上遊犯罪數量相比較少,故對第七項直接目標“洗錢的調查和起訴”的有效性評估評級爲“中等”。對此,我國也必須在後續整改期內采取措施來改進。需要指出的是,通過我國相關部門采取各項措施,我國打擊洗錢犯罪的司法效果得到明顯的提升。例如,全國檢察機關強化考核評價,加強與外部的協作配合,全面深化推進反洗錢工作,形成懲治洗錢犯罪的工作合力。特別是最高人民檢察院在2020年3月召開反洗錢電視電話會議部署工作後,全國檢察機關在2020年共批准逮捕洗錢犯罪221人,提起公訴707人,較2019年分別上升106.5%和368.2%。2021年3月,中國人民銀行、最高人民檢察院聯合發布了6個洗錢罪典型案例。但是,這依然不能適應我國打擊洗錢犯罪的需要,距離完成FATF對“洗錢的調查和起訴”有效性評估後的整改要求尚有較大差距。可以說,《刑法修正案(十一)》在自洗錢方面的修訂,是在總結長期司法實踐基礎上的立法“解套”,是在刑事立法上進行有針對性完善的根本之舉。筆者預計,在自洗錢入罪之後,關于洗錢罪的司法適用數據,將會發生“井噴式”增長,從而在根本上改善我國反洗錢司法效果薄弱的局面,也可以徹底解脫FATF關于自洗錢在互評估時對我們的長期質疑和糾纏。

  二、競合適用:並罰抑或從一重罪處罰

  《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪之後,在司法實踐中面臨的最爲急迫的問題,是關于自洗錢與上遊犯罪的競合適用問題,究竟該數罪並罰,還是應從一重罪處罰。對此,我們需要從罪數理論、刑事立法目的和域外比較等方面進行多視角的綜合解析。

  (一)基本立場:立足于自洗錢的構造與罪數理論

  在《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪之後,對于自洗錢與上遊犯罪的競合適用問題,我們需要首先辨析洗錢行爲的性質,並且以此來界定自洗錢的構造:(1)法定七類上遊犯罪的本犯在實施上遊犯罪的過程或者完畢之後,對“黑錢”實施獲取、持有、窩藏等後續行爲。在這種情形下,法定七類上遊犯罪的所得和收益是處于上遊犯罪實施後的“物理反應”之自然延伸狀態,本犯並沒有對其實施動態的“漂白”行爲,這符合傳統贓物罪的特征,屬于“不可罰的事後行爲”,故不應劃入洗錢的範疇,也就談不上自洗錢入罪後的競合適用問題。(2)法定七類上遊犯罪的本犯實施上遊行爲,又對“黑錢”實施動態的“漂白”行爲,致使犯罪所得和犯罪收益呈現出“化學反應”,切斷了其來源和性質。在這種情形下,本犯的後續行爲表現爲完全不同于上遊犯罪的行爲特征,在性質認定上不再是上遊犯罪的自然延伸,這已經超出傳統贓物罪的特征,應定性爲洗錢行爲,由此會帶來自洗錢與上遊犯罪的競合適用問題。

  罪數問題是一個犯罪的特殊形態問題,它是數罪並罰的前提。我國刑法學界的通說認爲,犯罪構成是區分罪數的判斷標准,符合一個犯罪構成的是一罪,具備二個以上犯罪構成的爲數罪。在自洗錢入罪之後,概而言之,法定七類上遊犯罪與洗錢罪之間,兩者均具有各自不同的犯罪構成,故分別成立爲數罪。例如,貪汙罪的本犯又自己實施洗錢行爲,對于這種“自貪自洗”的情形,在符合法定構成要件的情況下,分別構成貪汙罪與洗錢罪。

  在另一方面,犯罪構成是區分一罪與數罪的標准,但並不是解決罪數處斷的標准。罪數形態和數罪並罰是兩個既有聯系又有區別的刑法理論問題。在具體處斷時,並不是說具備數個犯罪構成,就一定要以數罪處斷。如果各複數犯罪構成所觸犯的罪名或行爲之間具有某種緊密聯系,對其數罪並罰則有違罪刑均衡或者禁止重複評價等基本刑法理念。基于上述理論觀點,在自洗錢入罪之後,對于法定七類上遊犯罪與洗錢罪之間的競合適用問題,我們在肯定兩者具有數罪關系的前提下,還需要進一步確定處斷問題,即在實行數罪並罰或者從一重罪處罰中予以抉擇。這涉及對其依托理論的認識,包括對法益侵害的全面評價、禁止重複評價原則、事後行爲的可罰性、從一重處斷原則的理解和具體應用。

  1.認定基礎:對法益侵害的全面評價

  犯罪構成要件所保護的法益內容,是罪數適用的處斷基礎。我國有學者認爲,關于罪數的認定,應以法益爲本。如果行爲人是以數個行爲侵害了數個法益,在一般情況下構成數罪;但是,若按一罪處罰,即可對法益予以必要充分的保護,則應僅成立一個犯罪。同時,作爲下遊犯罪的洗錢罪,在表象上屬于上遊犯罪的事後行爲。在罪數理論中,對事後行爲的可罰性,取決于該行爲是否侵犯了新的法益,或者加重了對同一法益的侵害。如果後行爲沒有侵犯新的法益,也沒有加重或擴大原法益侵害,就應作爲不可罰的事後行爲處理。之所以對不可罰的事後行爲不單獨定罪處罰,是由于後行爲對前行爲産生狀態依賴性,後行爲的違法狀態已經被包括評價于前行爲中,故無需再重複評價後行爲。有鑒于此,在自洗錢入罪之後,就需要具體考察法定七類上遊犯罪與洗錢罪所侵害的法益內容之異同,以及如何辯證地理解上遊犯罪與洗錢罪之間的關系。

  在行爲對象上,洗錢罪是掩飾、隱瞞上遊犯罪的所得和收益。作爲下遊犯罪,洗錢罪是以上遊犯罪爲“母體”而産生的犯罪類型。這是洗錢在産生的“幼兒期”所具有的基本屬性,其與上遊犯罪存在緊密的依附聯系。但是,我們在肯定這種早期關系的同時,也應以動態的視角看到洗錢罪在中後期的發展中已經逐步“成人化”,開始具有自己的獨立屬性。具體而言,經過發展,洗錢已超越早期的附屬于上遊犯罪的單一屬性,威脅到政治、經濟、社會等多個領域,已被國際社會公認爲是冷戰之後典型的“非傳統安全問題”之一。特別是在“9.11事件”之後,從國際層面看,洗錢已經發展出與恐怖融資和危害國家安全相關的新型關系,其危害性已經上升到威脅國家安全和國際政治穩定的戰略高度。對于我國,在總體國家安全觀的指引下,反洗錢也上升到維護總體國家安全的戰略高度,並且在頂層設計中被納入國家治理體系和治理能力現代化的範疇。有鑒于此,我們在肯定其與上遊犯罪“母體”存在聯系的基礎上,也需要在其“成人化”之後,對其進行單獨的法律評價,而不是將其完全置于上遊犯罪的覆蓋下。洗錢在當今所蔓延和裂變出的危害性,在一定程度上甚至超越了對上遊犯罪的法律否定評價,其所侵害法益的新型特征並不能爲上遊犯罪所覆蓋和全面評價,而且與對上遊犯罪的評價內容並不完全相同。綜上所述,作爲上遊犯罪的事後行爲,洗錢具有獨立的法益侵害性,有別于上遊犯罪侵犯的法益內容,與上遊犯罪的規範保護目的也不具有同一性,故不能爲上遊犯罪所完全評價,符合進行數罪並罰的條件。

  2.辨析:禁止重複評價原則的具體適用

  對于洗錢罪的認識,理論界以往通常是以傳統贓物罪理論爲底蘊,認爲其是針對上遊犯罪的非法資産而設立的罪名,在時空方面是發生在上遊犯罪之後,與上遊犯罪存在著階段性和依附的關系;上遊犯罪本犯所實施的自洗錢行爲,是上遊犯罪的自然延伸,應屬于刑法理論中不可罰的事後行爲,可以被上遊犯罪所吸收;同時,由于上遊犯罪的本犯已因實施上遊犯罪而受到刑事處罰,就不能再以處于下遊位置的洗錢罪論處,否則就違反禁止重複評價原則。正是以贓物罪的傳統理論爲立法思路,我國1997年《刑法》認爲本犯實施的自洗錢屬于不可罰的事後行爲,故只設置了他洗錢模式,未將自洗錢入罪。由此可見,對于禁止重複評價原則的理解,不僅是在刑事立法上確定自洗錢能否入罪的理論瓶頸,也直接關系到自洗錢入罪後的競合適用認定,這就需要我們結合洗錢罪的發展變化和特性而予以辨析。

  所謂禁止重複評價,是指在定罪量刑時,禁止對同一犯罪構成事實予以二次或二次以上的法律評價。據此,該原則適用的基礎條件是“同一犯罪構成事實”。在罪數理論上,當案件事實不能被同一構成要件完全包括時,則需要多個構成要件進行多次評價,是爲數罪。具體到自洗錢,其表現爲本犯在實施上遊犯罪之後,又進一步積極地實施掩飾、隱瞞等“漂白”的二次行爲,致使“黑錢”發生了“化學反應”,切斷了與上遊犯罪的聯系。在行爲性質上,這表明自洗錢已經不再是上遊犯罪的自然延伸,完全有別于傳統贓物罪關于對上遊犯罪財産的事後消極處分行爲,而是具有新的犯罪構成事實,與上遊犯罪並不形成“同一犯罪構成事實”,並不具備適用禁止重複評價原則的前提條件,因此,不存在違反該原則的問題,也相應地突破了對自洗錢不必予以數罪並罰的限制性框架。

  3.類型分析:不存在“從一重處斷”原則的適用情形

  在我國刑法規範中,“從一重處斷”條款的基本表述是:“有前款行爲,同時構成其他犯罪的,依照處罰較重的規定定罪處罰。”這表明當一個行爲同時該當前款犯罪與其他犯罪時,則從一重處斷。關于“從一重處斷”條款的適用,我國有學者將其歸類爲三種情形:想象競合、交差關系的法條競合、牽連犯和吸收犯等處斷的一罪,即該原則具有處置上述情形的“三重屬性”。基于此分類,我們可以從以下三個方面具體考察在自洗錢入罪後,能否適用“從一重處斷”原則。

  (1)想象競合犯:其前提必須只有“一個行爲”,即行爲是單數。反觀自洗錢入罪後,洗錢與上遊犯罪是不同的犯罪行爲類型,兩者存在複數行爲的關系,不符合想象競合犯“一行爲侵害數法益”的前提條件,故難以成立想象競合犯。

  (2)交差關系的法條競合:在該情形下,相關法條的構成要件是部分重合的,並且重合部分的構成要件是侵害同一法益,因此,在堅持禁止重複評價原則的基礎上,對該情形采取從一重處斷。如前所述,在自洗錢入罪後,不存在對上遊犯罪的本犯進行重複評價的問題,故也不能成立該情形。

  (3)牽連犯和吸收犯等處斷的一罪:該情形是“多行爲侵害數法益”,不同于想象競合犯的“一行爲侵害數法益”。基于對牽連和吸收關系的特殊性之考慮,對其不予以並罰而從一重處斷。行爲人實施法定的七種上遊犯罪,又進行自洗錢的,屬于“多行爲侵害數法益”的模式,因此,該情形是自洗錢入罪後能否適用“從一重處斷”原則中最應著重考察的類型問題,而核心焦點在于對牽連、吸收關系的理解。具體而言,我國有學者認爲,上遊犯罪屬于原因行爲,洗錢犯罪屬于結果行爲,兩者存在牽連關系,故成立爲牽連犯,不數罪並罰。刑法理論一般認爲,對牽連犯應從一重處罰。但是,對牽連犯也可以並罰,其前提是其手段行爲或者結果行爲超出了其中一個罪的構成要件範圍,而且以手段行爲、結果行爲侵犯的法益超出了其中一個犯罪的保護法益爲標准。例如,行爲人在走私過程中以暴力、威脅方法抗拒緝私的,其抗拒緝私的行爲已經超出了走私罪的範圍,即不屬于走私罪構成要件的行爲,故具有並罰的可能性。在自洗錢入罪後,洗錢不屬于上遊犯罪構成要件的行爲,已經超出上遊犯罪的範圍,洗錢與上遊犯罪並非侵犯同一法益,由此具備進行數罪並罰的前提。

  至于吸收犯,它是指行为人实施数个犯罪行为,因其所符合的犯罪构成之间具有特定的依附与被依附关系,从而导致其中一个不具有独立性的犯罪,被另一个具有独立性的犯罪所吸收,对行为人仅以吸收之罪论处,而对被吸收之罪置之不论的犯罪形态。我国有学者认为,上位犯罪的行为人自行进行洗钱,应被视为上位犯罪的延续,后续行为被吸收,应按照吸收犯的原则择一重定罪。依据吸收犯的概念,对洗钱与上游犯罪的“依附关系”的理解,直接关系到吸收犯原理在自洗钱入罪后的竞合适用问题。从洗钱的代际演变看,在洗钱的产生和前期发展历程,洗钱作为下游犯罪是依附于毒品、有组织犯罪、腐败犯罪等三类上游犯罪,两者存在紧密的相伴而生关系。但是,随着洗钱活动的日益发展,我们必须辩证和动态地看待两者之间的关系。自“9.11事件”发生后,洗钱的危害性开始发生裂变,逐渐地从依附于上游犯罪的单一属性中脱离出来,升级为非传统性安全中的突出问题,具有独立的属性。在国际社会强化对反洗钱重要性认识的大形势下,我国认为反洗钱是维护我国总体国家安全的重要内容,特别是反洗钱通过维护金融安全、反腐倡廉、反恐怖主义、國際合作等方面的独特作用,成为国家治理体系和治理能力现代化的重要组成部分。根据上述分析,对于洗钱与上游犯罪之间关系的认识,我们不应再静态和孤立地停留在早期阶段的依附与被依附关系上,洗钱罪在现代意义上已经具有独立的法律属性,需要独立地进行刑事法律评价,难以被上游犯罪所吸收,已经跳出了吸收犯的适用条件。

  (二)刑事立法目的:有助于司法效果的提升

  關于自洗錢入罪的刑事立法目的,正如立法機關所言,是爲有關部門有效預防、懲治洗錢違法犯罪以及境外追逃追贓提供充足的法律保障。從國際和我國反洗錢的司法實踐看,上遊犯罪行爲人爲了支配、享用犯罪所得和犯罪收益,以及爲了逃避打擊和切斷自己與上遊犯罪的“黑金”聯系,其必然會實施洗錢活動,這既表現爲通過第三方的“他洗錢”模式進行,也可以是本人親自去實施自洗錢。由于我國1997年《刑法》只規定“他洗錢”的模式,相當于給自洗錢帶上了禁锢的“枷鎖”,這就意味著將很大比例的自洗錢行爲排除在犯罪圈之外。同時,洗錢罪在我國極低的司法適用數量,已經遠遠不能適應我國打擊洗錢犯罪的需要,同時我國還面臨著履行FATF對“洗錢的調查和起訴”之有效性評估後的整改義務。這種“內外交迫”的壓力就倒逼著我國必須從多方面解決這個長期存在的“牛鼻子”難題。因此,從刑事立法目的出發,自洗錢入罪是爲了適應我國反洗錢的新形勢需要,我國必須加大對洗錢犯罪的打擊力度。

  在我國長期打擊洗錢的司法實踐中,司法人員普遍存在著“重上遊犯罪、輕洗錢犯罪”的傾向。FATF評估團在對我國實施“洗錢的調查和起訴”的有效性進行評估時,認爲我國對洗錢的識別和調查所采用的策略是“追蹤資金流向”,但這是爲了最終查明上遊犯罪,存在“重上遊犯罪、輕洗錢犯罪”的問題。我國也認可這一結論,表示有必要提高對洗錢罪適用的重要性認識。針對這種現象,爲了加大懲治洗錢犯罪的力度,最高人民檢察院在2020年7月頒布的《關于充分發揮檢察職能服務保障“六穩”“六保”的意見》中,明確要求切實轉變“重上遊犯罪,輕洗錢犯罪”的做法。

  在我國司法機關適用“從一重處斷”原則時,由于最終的法律後果是落腳在“依照處罰較重的規定定罪處罰”,司法人員往往將調查、起訴和審判的重心聚焦在法定刑較重的罪名,而把其他相關犯罪置于次要的位置,在一定程度上不重視甚至忽略對其他相關罪名的認定,從而沒有對競合適用的所有犯罪的違法性進行全面評價。具體到自洗錢入罪之後,面對上遊犯罪與洗錢罪同時存在的競合適用情形,在當前不強調訴訟文書說明裁判依據的背景下,司法人員很容易將處于下遊犯罪位置的洗錢罪定義爲“次要的罪名”,使得洗錢罪隱形在上遊犯罪的“影子”裏,導致在相關訴訟文書中對洗錢罪的認定一筆帶過,這不利于對洗錢罪侵害的法益進行完整的評價,不利于扭轉“重上遊犯罪,輕洗錢犯罪”的慣性執法思維,在深層次上也不利于培養民衆對反洗錢重要性的認識。相反地,在罪數理論成立的基礎上,對于洗錢罪與上遊犯罪實行數罪並罰,則能夠促使司法人員從不同的視角出發,分別以上遊犯罪與洗錢罪的構成角度來整體審視案件的違法性,防止司法人員遺漏或者錯誤地評價洗錢罪的法益侵害性。綜上所述,立足于自洗錢入罪的刑事立法目的,對于洗錢與上遊犯罪的競合適用問題,采取數罪並罰原則,有助于評價洗錢罪侵害法益的完整性,從而提高司法人員對反洗錢重要性的認識,改變傳統的執法觀念,最終提升反洗錢的司法效果。

  (三)德國:從自洗錢入罪到有條件的數罪並罰

  從比較視域來看,1992年,秉持傳統贓物罪理論的德國設立洗錢罪,其立法旨趣是爲了打擊有組織犯罪和毒品犯罪。後來,根據新形勢的發展需要,德國聯邦議會又對《德國刑法典》第261條進行了十多次修訂。其中,考慮到無論是上遊犯罪本犯或者其他人將犯罪所得再次投入流通的行爲,均破壞經濟、金融市場的完整性和穩定性,影響良性競爭,德國在1998年5月通過《改善與有組織犯罪作鬥爭法》,對《德國刑法典》第261條第1款的規定予以修訂,刪去了該條款犯罪對象中的限定詞“其他人”,從而將自洗錢行爲入罪化,這是德國對傳統贓物罪理論的新發展。同時,考慮到純粹自我包庇行爲的不可罰性,而且爲了避免雙重處罰,《德國刑法典》第261條第9款第2句又明確了刑事處罰洗錢罪的例外情形,規定:行爲人因參與上遊犯罪已受處罰,則不依本條第1款至第5款予以處罰,即排除洗錢罪的可罰性。即使對于行爲人所參與的上遊犯罪處罰更輕,上述刑罰適用的例外情形規定也仍然適用。由此可見,這是一種特別規定,並沒有適用想象競合的從一重罪處罰原則。

  2015年11月,德國立法機關考慮到上遊犯罪行爲人將犯罪所得投入流通,使得犯罪財産進入合法的經濟循環,會嚴重損害對整個金融體系的信任,認爲只要自洗錢行爲體現出自身特別的不法內容,也應在上遊犯罪之外受到處罰,故在《德國刑法典》增加了第261條第9款第3句,規定了例外情形中的例外:上遊犯罪的正犯或共犯將上述違法犯罪所得之物用于流通並隱瞞其非法來源,則不再適用第261條第9款第2句的不受處罰性規定。這意味著在德國,對于部分自洗錢行爲,既要以上遊犯罪處罰,也應以洗錢罪處罰,即進行有條件的數罪並罰。

  最高人民检察院孙谦副检察长在论及洗钱罪在《刑法修正案(十一)》实施后的具体适用时,要求检察人员特别關注新增“自洗钱”行为构成洗钱罪的规定,明确指出:“上游犯罪分子实施犯罪后,掩饰、隐瞒犯罪所得来源和性质的,应当对上游犯罪和洗钱罪实行数罪并罚,不再被上游犯罪吸收。司法机关在办理上游犯罪案件时,应当同步审查上游犯罪主体以及其他涉案人员是否涉嫌洗钱犯罪。”根据司法实践的需求,在自洗钱入罪后,对于洗钱罪与上游犯罪的竞合适用问题,为了指导全国司法机关的认识统一和规范适用,相信最高人民法院、最高人民检察院会在综合考量刑事立法目的、司法效果和罪数理论的基础上,尽快颁行关于办理洗钱刑事案件适用法律的司法解释,以便解决当前这个在司法实践中最为突出的问题。

  三、關于主觀認識與共犯的認定問題

  基于1997年《刑法》第191條關于“他洗錢”的模板規定,最高人民法院在2009年頒行《關于審理洗錢等刑事案件具體應用法律若幹問題的解釋》(以下簡稱:《司法解釋》)。由于《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪,徹底改變了我國長期刑事規制的“他洗錢”的傳統模式,這必然會對過去關于認定洗錢罪的主觀認識規定産生極大的沖擊,也會對共犯的認定問題帶來新的挑戰。這均有待于我們在刑事立法目的和刑法教義學理論層面進行辨析。

  (一)立法與司法的輻射影響:“明知”術語的刪除

  從規範意義上看,爲了解決洗錢犯罪中“明知”的認定難點問題,2009年的《司法解釋》在第1條第1款規定“應當結合被告人的認知能力,接觸他人犯罪所得及其收益的情況,犯罪所得及其收益的種類、數額,犯罪所得及其收益的轉換、轉移方式以及被告人的供述等主、客觀因素進行認定”。爲了便于司法操作,《司法解釋》還在第2款將當時司法實踐中反映成熟的客觀事實列舉出7種具體情形,作爲推定“明知”成立的證明標准。同時,該款又加入“但有證據證明確實不知道的除外”之“除卻規定”,允許被告人進行反駁,以便有效地防止客觀推定的絕對化,由此形成了“可反駁的客觀推定”的司法解釋範式。

  在我國長期反洗錢的司法實踐中,盡管有上述司法解釋的規範指引,但根據有關部門反映,證明行爲人對某一具體上遊犯罪具備“明知”,在司法實踐中還是有難度。從事洗錢犯罪的行爲人常抗辯說其不深究經手資金的來源,以此否認自己對某一種具體上遊犯罪具備“明知”。可以說,對“明知”的認定,一直是調查取證中最爲棘手的問題和認定難點,嚴重制約了司法機關對洗錢犯罪的查處,這也是洗錢罪判決數量少的重要原因之一。2019年4月,FATF在對我國第四輪互評估報告中認爲,中國的洗錢罪判決數量有限,這主要是由于難以證明洗錢罪成立所必需的“明知”要件,建議我國“降低明知的認定標准”。有鑒于此,我們需要從立法與司法層面解決“明知”的主觀認定問題。

  1997年《刑法》第191條對洗錢罪在主觀方面的敘述,明確使用“明知”的術語,這是當時在立法層面將洗錢罪界定爲他洗錢模式的標志之一,在主觀方面排除了自洗錢入罪的可能性。正如本文第一部分所述,在《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪確定爲立法目的之後,從立法層面上看,刪除洗錢罪原先罪狀中的“明知”術語,主要是爲了消除將自洗錢入罪的文本限制障礙。與此同時,我們也應該看到,正如我國有學者所言,《刑法修正案(十一)》刪除洗錢罪的“明知”要件,並非僅僅意味著自洗錢行爲的入罪,還涉及是否導致洗錢罪主觀構成要件的變化,是否對洗錢罪的認定發生影響等更爲深層次的問題。因此,《刑法修正案(十一)》刪除洗錢罪的“明知”要件,不僅是在立法層面邁出的重要一步,我們還需在司法適用的層面來正確理解“明知”術語被刪除後的輻射影響。

  (二)界分認定:刪除“明知”術語後的司法適用

  根據我國《刑法》第191條的規定,洗錢罪是典型的故意犯罪,行爲人在主觀方面必須是出自故意,對源于法定七類上遊犯罪的所得及其收益具有主觀認識。由此可見,盡管《刑法修正案(十一)》刪除了“明知”術語,這只是降低了對洗錢行爲對象事實的證明標准,弱化了事實證明的重要性,但絲毫不影響洗錢罪的主觀要件,並未改變洗錢罪的主觀方面依然是故意的基礎事實。無論是自洗錢,還是他洗錢,都需要證明主觀要件的成立。具體到司法實踐中,在“明知”術語被刪除後,我們仍然需要認定洗錢罪的主觀要件,否則就會陷入“客觀歸罪”的泥潭。對此,我們必須在司法適用的理念上予以澄清和堅持。另外,《刑法修正案(十一)》在刪除刑法第191條第1款原先位于句首的“明知是”術語的同時,又將原規定中的“爲掩飾、隱瞞”之表述,調整至現在第191條第1款規定之首,這主要是加強適用該條的法律指示效果,提示司法機關在認定洗錢罪時,不能忽視對行爲人掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的認識把握。

  從國際宏觀視野看,在聯合國頒布的《禁毒公約》(1988年)、《打擊跨國有組織犯罪公約》(2000年)和《反腐敗公約》(2003年)以及FATF在早期版本的《40項建議》中,均將主觀要件列爲洗錢罪的構成要素,要求可以根據客觀事實情況予以推定,並沒有基于打擊洗錢的需要而不設定洗錢罪的主觀構成要素。如上所述,FATF在對我國第四輪互評估報告中,對于我國高標准的關于主觀要件的“明知”認定標准,也只是建議我國“降低”,而不是要求“取消主觀要件”,這是兩個內容和等級均完全不同的國際評估標准。綜上所述,在我國目前將自洗錢入罪的情形下,鑒于“自洗錢”與“他洗錢”的行爲模式和犯罪主體有所差異,對于洗錢犯罪行爲人的主觀認識,就需要界分爲“自洗錢”與“他洗錢”兩種類型來認定,在證明標准的認定上也有所不同。其具體表現如下。

  (1)在“自洗錢”的情形下,上遊犯罪本犯在實施法定七類上遊犯罪時,對源于上遊犯罪的所得及其收益具有主觀認識,是應有之義,必然會認識到洗錢對象的來源和性質,其實施自洗錢行爲本身就是建立在對“黑錢”具備主觀認識的基礎之上。換言之,在自洗錢的客觀行爲當中,就蘊含著對洗錢對象的來源和性質的認識,自洗錢犯罪的主客觀要件之間存在天然的血脈聯系,不可割斷。對自洗錢的行爲方式進行調查和司法認定,實質上也就是揭示本犯的主觀認識的過程。因此,從證明標准看,對于“自洗錢”,就不存在對行爲人主觀認識的單獨證明問題。

  (2)在“他洗錢”的情況下,犯罪主體是上遊犯罪本犯之外的第三方行爲人。由于行爲人並沒有親自實施法定的七類上遊犯罪,其對自己爲他人洗錢的對象來源和性質並不必然成立主觀認識,存在著多種可能性。從主客觀相統一的刑法原則出發,對于“他洗錢”的司法認定,依然需要證明行爲人主觀認識的成立。這不僅是《刑法修正案(十一)》施行前認定洗錢罪的既有模式,也是將來在司法實踐中要繼續證明的重心,這也亟需“兩高”總結過去的實踐經驗,在新出台的司法解釋中予以明確。需要指出的是,在《刑法修正案(十一)》刪除“明知”術語之後,新的司法解釋在規定他洗錢行爲人的主觀認識之認定時,也就相應不能再使用“明知”一詞,但可以要求司法人員在認定“他洗錢”犯罪時,行爲人在主觀上須認識或者應當認識到洗錢對象是法定七類上遊犯罪的所得及其收益。同時,在2009年《司法解釋》第1條第2款中,列舉出7種客觀情形作爲認定“明知”成立的證明標准。這是我國司法解釋普遍采用的認定模式,雖然有助于司法人員的“對號入座”而易于操作,但也只能反映出在當時相對比較成熟的客觀情形,並不能覆蓋新出現的情況,容易束縛司法人員進行能動認定的手腳。有鑒于此,建議在新的司法解釋中,不再采用列舉式模式,只規定司法人員應該綜合分析認定行爲人主觀認識的證據板塊,例如行爲人的身份、職業、認知能力、接觸的信息,與上遊犯罪行爲人的關系程度,犯罪所得及其收益的數額、種類和轉移、轉換方式,資金賬戶和交易行爲的異常情況,犯罪嫌疑人、被告人的供述以及證人證言等客觀和主觀因素。

  從違法性認識理論看,違法性認識在程度上既包括確定性認識,也包含可能性認識。因此,在行爲人具有主觀認識的基礎上,對于主觀認識的程度,就可以劃分爲“必然認識”與“可能認識”兩種類型。具體到洗錢罪中,行爲人對于洗錢對象的來源和性質之認識,包括認識到“必然是黑錢”與“可能是黑錢”兩種情形。據此,司法人員在認定他洗錢行爲人的主觀認識時,不應僅僅局限在“必然認識”的絕對性標准,也應適用“可能認識”的高概率性標准,從而拓寬對主觀認識的司法認定幅度。

  (三)共犯認定的變化:以通謀內容爲標准的深入界分

  關于洗錢罪與上遊犯罪之間的共犯認定問題,立足于1997年《刑法》關于“他洗錢”的單一模式規定,刑法理論界一般認爲,洗錢行爲在本質上屬于上遊犯罪的事後共犯,只是因爲在事前和事中的相互之間缺乏共謀,故不被認定爲共犯。如果洗錢行爲人與上遊犯罪行爲人有共謀,則應當認爲是上遊犯罪的共犯,而不是洗錢罪;否則,就是洗錢罪。從規範意義上看,我國《刑法》第156條對于走私罪的共犯認定問題,明確規定:“與走私罪犯通謀,爲其提供貸款、資金、賬號、發票、證明,或者爲其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的,以走私罪的共犯論處。”再如,根據最高人民法院頒行的《關于審理掩飾、隱瞞犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件適用法律若幹問題的解釋》第5條規定,行爲人事前與盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪分子通謀,掩飾、隱瞞犯罪所得及其産生的收益的,以盜竊、搶劫、詐騙、搶奪等犯罪的共犯論處。由此可見,關于提供資金賬號、掩飾、隱瞞犯罪所得及其産生的收益的行爲,雖然其在客觀行爲方面符合了洗錢罪的成立要件,但我們不能“一刀切”地簡單定性爲洗錢罪,首先還要以“是否存在通謀”爲標准,優先來考察洗錢行爲人與上遊犯罪行爲人之間是否存在共犯關系。綜上所述,在《刑法修正案(十一)》頒行之前,對于洗錢罪與上遊犯罪的共犯認定問題,在理論層面與規範意義上,均以“是否存在通謀”爲標准來界定,區分的邏輯線條是清晰明確的,在司法實踐中一般也不存在認識不統一的問題。

  但是,在《刑法修正案(十一)》將自洗錢入罪之後,對于處于共同犯罪一方的上遊犯罪行爲人來說,在過去只存在單一的上遊犯罪行爲形態下,又增加了洗錢的新行爲樣態,這就打破了其與處于另外一方的洗錢行爲人在認定共犯時的既往行爲結構,從而導致洗錢罪與上遊犯罪的共犯問題趨于複雜化。例如,在《刑法修正案(十一)》實施之前,洗錢行爲人與走私罪犯進行通謀,爲走私罪犯提供資金賬號,兩方的通謀內容只有走私罪。相比較而言,在自洗錢入罪之後,洗錢行爲人與走私罪犯進行通謀的內容,除了走私罪之外,也包括洗錢罪在內。這會致使“是否存在通謀”的既往區分標准發生明顯的變化,我們需要結合共同犯罪原理進行科學的類型化解析。具體而言,對于洗錢行爲人與上遊犯罪本犯的共犯認定問題,需要在堅持“是否存在通謀”的既往標准之基礎上,進一步地以“通謀內容”爲標准,分爲以下三種情形進行深入的界分。

  (1)雙方就上遊犯罪通謀,行爲人實施我國《刑法》第191條規定的洗錢行爲的,成立上遊犯罪的共犯。這是對既往的共犯認定標准之沿用。

  (2)雙方就洗錢犯罪通謀,行爲人實施我國《刑法》第191條規定的洗錢行爲的,構成洗錢罪的共犯。

  (3)雙方就上遊犯罪和洗錢犯罪通謀,既實施上遊犯罪,又實施我國《刑法》第191條洗錢行爲的:對于上遊犯罪本犯來說,這屬于自洗錢的範疇,應該依據數罪並罰的規定處罰。但是,對于洗錢行爲人而言,根據其行爲性質,應在防止重複評價原則下定罪處罰。

  四、結語

  在我國刑事規制洗錢罪的立法進程中,新近施行的《刑法修正案(十一)》是第三次對洗錢罪進行多方面的修訂,其中最大的“亮點”是將自洗錢入罪,這是在刑事立法中落實關于完善我國反洗錢監管體制機制的頂層設計要求,並且以我國明確承諾執行的國際反洗錢通行標准爲參照要求,履行反洗錢國際組織對我國進行第四輪互評估後的後續整改義務,也是改善我國反洗錢司法效果薄弱局面的重要舉措,在刑事立法、司法實踐和理論層面上都具有深遠的意義。與此同時,此次立法修訂打破了我國長期施行的“他洗錢”的單一模式,導致洗錢罪的司法適用中出現“自洗錢”與“他洗錢”的二元形態。由于這兩種形態在行爲模式和犯罪主體上存在差異,這自然地會帶來自洗錢與上遊犯罪的競合適用問題,也將會對過去關于洗錢犯罪行爲人的主觀認識、與上遊犯罪的共犯關系等司法適用帶來前所未有的新挑戰。在刑事立法沒有解決上述新型問題的背景下,我們需要在全面分析刑事立法目的、司法實踐效果以及刑法理論中的罪數、罪責、共犯理論的基礎上,爲處理當前這些在司法實踐中最爲急迫的若幹問題提供理論指引。